3 A 48/22 MD

Der Bescheid des Beklagten vom 17.1.2022 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,- € festgesetzt. Die Klage hat Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 17.1.2022 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Die Klage ist zulässig. Der Zulässigkeit der Klage steht im konkreten Einzelfall ausnahmsweise nicht entgegen, dass der Kläger lediglich eine Anfechtungsklage und nicht auch eine Verpflichtungsklage erhoben hat. Gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO kann durch Klage die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) erhoben werden. Ein Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist (§ 35 S. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA). Grundsätzlich handelt es sich bei einem Ausschluss aus einem Auswahlverfahren – wie hier streitgegenständlich – nicht um einen Verwaltungsakt, sondern lediglich um eine vorbereitende Verfahrenshandlung. Gemäß § 44 a S. 1 VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sach-entscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Um eine derartige behördliche Verfahrenshandlung i.S.v. § 44 a VwGO, gegen die der Betroffene nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit der abschließenden Entscheidung (hier: Ernennung eines anderen Bewerbers zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers) Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann, handelt es sich bei dem Ausschluss aus dem Auswahlverfahren (vgl. VG Düsseldorf, Urt. v. 6.4.2021 - 29 K 10475/18 -, juris; VG München, Urt. v. 19.3.2015 - M 16 K 14.2799 -, juris > hier gleichzeitige Anfechtung der Bestellung des Konkurrenten). Die in § 44 a S. 2 VwGO vorgesehene Ausnahme, dies gelte nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen, liegt hier zwar nicht vor. Gleichwohl sieht das Gericht die Klage des Klägers nicht als unzulässig an, denn nach den Ausführungen des Beklagten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sind keine anderen Bewerber mehr für den ausgeschriebenen Kehrbezirk vorhanden. Es fehlt daher an der möglichen Konstellation eines Konkurrentenstreitverfahrens. Dem Kläger als durch Bescheid mit Rechtsbehelfsbelehrung auf den Verwaltungsrechtsweg verwiesenen ausgeschlossenen Bewerber bleibt zur Gewährleistung seines Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) nur das vorliegende Verfahren, so dass ihm ein Rechtsschutzinteresse nicht abzusprechen ist. Bedeutet der Ausschluss aus dem Auswahlverfahren in den rechtlich zulässigerweise dafür vorgesehenen Fällen (§ 4 Abs. 2 Nr. 13, Abs. 5 und 6, § 6 Abs. 4 AASchfVO LSA) lediglich eine vorbereitende Verfahrenshandlung, handelt es sich daher im konkreten Einzelfall um eine abschließende Entscheidung, da der Beklagte selbst davon ausgeht, dass nach dem Verzicht anderer Bewerber um den Kehrbezirk keine Ernennung möglich sei und das Ausschreibungsverfahren ohne eine förmliche Aufhebung aus sachlichem Grund sein Ende gefunden habe. Die Klage ist auch begründet. Für den in dem Bescheid des Beklagten vom 17.1.2022 mit sofortiger Wirkung verfügten Ausschluss des Klägers aus dem laufenden Auswahlverfahren für eine Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger für den Kehrbezirk Altmarkkreis S. Nr. 03 fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Der Beklagte kann sich für seine Entscheidung nicht auf die aufgrund des § 9 b SchfHwG erlassene Verordnung über das Ausschreibungs- und Auswahlverfahren für die Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger im Land Sachsen-Anhalt (Ausschreibungs- und Auswahlverordnung Schornsteinfeger - AASchfVO LSA -) v. 22.6.2020 (GVBl. LSA S. 291) stützen. Die vorgenannte Verordnung regelt im Einzelnen das Ausschreibungs- und Auswahlverfahren für die Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger. Für die Rechtsfolge des Ausschlusses von Bewerbern aus dem Auswahlverfahren sieht die Verordnung allein folgende Gründe als Tatbestandsmerkmale vor: · der Bewerber lehnt eine Bestellung auf den zugewiesenen Bezirk ab (§ 4 Abs. 2 Nr. 13) · fehlende oder veraltete oder nicht fristgemäß eingesandte Bewerbungsunterlagen oder fehlende beglaubigte deutsche Übersetzungen (§ 4 Abs. 5 S. 1) · arglistige Täuschung durch unrichtige Angaben oder Vorlage unrichtiger Dokumente (§ 4 Abs. 6) · Versuch, sich durch direkte oder indirekte Beeinflussung eines sachkundigen Dritten einen Vorteil im Auswahlverfahren zu verschaffen (§ 6 Abs. 4). Andere Ausschlussgründe vom Auswahlverfahren nennt die Verordnung nicht. Es handelt sich demgemäß um enumerativ, d.h. abschließend aufgezählte Gründe. Keiner dieser Gründe trifft auf den Kläger zu. Der Beklagte hat den Kläger auch nicht unter Berufung auf einen dieser Gründe aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen. Soweit sich der Beklagte im Bescheid vom 17.1.2022 hinsichtlich seiner Ausschlussentscheidung auf § 5 Abs. 3 S. 1 der Verordnung stützt, bietet diese Norm keine Rechtsgrundlage dafür. Nach dem Wortlaut seiner Überschrift enthält § 5 AASchfVO LSA „Anforderungen“ an das Amt des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers. Aufgezählt werden in den einzelnen Absätzen sodann materielle Kriterien für die Ausübung des Amtes des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers. So verlangt etwa § 5 Abs. 1, dass die Bewerber gem. § 9 a Abs. 1 SchfHwG fachlich geeignet sein müssen. Des Weiteren verlangt § 5 Abs. 2 von den Bewerbern, dass sie „die für die Erfüllung der Aufgaben von bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegern“ erforderlichen Rechtskenntnisse besitzen. Ebenso verhält es sich mit § 5 Abs.3 S. 1. Nach dieser Vorschrift müssen die Bewerber die zur Ausübung der ihnen übertragenen Aufgaben erforderliche persönliche und fachliche Zuverlässigkeit besitzen. Die Vorschrift wiederholt (deklaratorisch) die Voraussetzung der Zuverlässigkeit für die Ausübung des Amtes des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 SchfHwG ist die Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger aufzuheben, wenn Tatsachen nachweislich belegen, dass der bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger die erforderliche persönliche oder fachliche Zuverlässigkeit für die Ausübung des Amtes nicht besitzt (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.11.2012 - 8 C 28.11 -, zit. nach juris, Rn. 17). Ebenso ist das Vorhandensein der erforderlichen Zuverlässigkeit Ernennungsvoraussetzung für die Übertragung des Amtes des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers. Dies bedeutet, dass ein unzuverlässiger Bewerber im Ergebnis nicht zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger bestellt werden kann. Davon zu unterscheiden ist jedoch der Ausschluss aus dem Auswahlverfahren. Wird ein Bewerber um das Amt des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers von der Behörde als unzuverlässig angesehen, erfüllt er nicht die Anforderungen des § 5 AASchfVO LSA und kann daher nicht zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger bestellt werden, da er ansonsten die Aufhebung seiner Bestellung gem. § 12 Abs. 1 Nr. 2 SchfHwG verwirkt hätte. Zum Ausschluss aus dem Auswahlverfahren berechtigt § 5 der Verordnung hingegen nicht. Dies hat der Beklagte verkannt und daher eine tatsächlich aufgrund dieser Vorschrift nicht bestehende Handlungsermächtigung durch Verwaltungsakt angenommen. Der Beklagte hatte aufgrund des § 5 Abs. 3 S. 1 AASchfVO LSA keine Befugnis zum förmlichen Ausschluss des Klägers aus dem Auswahlverfahren durch Verwaltungsakt. Der Beklagte vermag seine Entscheidung auch nicht nachträglich, wie in seinem Schriftsatz vom 13.3.2023 ausgeführt, auf § 7 Abs. 4 AASchfVO LSA als Rechtsgrundlage zu stützen. Gemäß § 7 Abs. 4 benachrichtigt das Landesverwaltungsamt nach Eingang der Erklärung über die Annahme der vorgesehenen Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger die erfolglos gebliebenen Bewerber und bestellt nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist den ausgewählten Bewerber für den ausgeschriebenen Bezirk. Eine derartige Mitteilung enthält der Bescheid des Beklagten vom 17.1.2022 jedoch nicht. Weder wurde für den ausgeschriebenen Bezirk Altmarkkreis S. Nr. 03 ein Bewerber bestellt noch ein erfolglos gebliebener Bewerber von der Bestellung eines Konkurrenten benachrichtigt. Der Ausschluss eines Bewerbers aus dem Auswahlverfahren, wie im Bescheid vom 17.1.2022 verfügt, ist in § 7 Abs. 4 der Verordnung hingegen nicht geregelt. Eine Ausschlussbefugnis enthalten allein die hier nicht einschlägigen §§ 4 Abs. 2 Nr. 13, Abs. 5 und 6, 6 Abs. 4 der VO (s.o.). Vielmehr wird der Beklagte nach § 10 Abs. 3 SchfHwG vorzugehen haben. Der Ausschluss des Klägers aus dem Auswahlverfahren verletzt ihn auch i.S.v. § 42 Abs. 2 VwGO in seinen Rechten, denn er ist in seinem Bewerberverfahrensanspruch negativ betroffen (vgl. VG Frankfurt, Beschl. v. 5.5.2015 - 9 L 4542/14.F -, zit. nach juris, Rn. 18, 23). Der Klage war daher stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Nach ihrem Ermessen geht die Kammer bei einer gewerberechtlichen Streitigkeit, wie hier im Schornsteinfeger-Handwerksrecht, von einem Mindestbetrag von 15.000,- € im Hauptsacheverfahren aus, wenn der Jahresbetrag des erzielten oder erwarteten Gewinns nicht ersichtlich ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 23. Aufl., Anh. § 164 Rn. 14 Ziff., 54.2.1). Der 1967 geborene Kläger, der 1996 die Meisterprüfung im Schornsteinfegerhandwerk bestanden hatte, wendet sich gegen seinen vom Beklagten verfügten Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren als Bezirksschornsteinfeger für den Kehrbezirk S. 03. Der Kläger wurde befristet für den 7-Jahres-Zeitraum vom 1.1.2015 bis 31.12.2021 zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger für den Kehrbezirk S. 03 bestellt. Von August 2016 bis September 2017 wurden für seinen Bezirk Stellvertreter bestellt, da der Kläger erkrankt war. Am 26.9.2017 nahm der Kläger seine Tätigkeit im Kehrbezirk wieder selbst auf. Da während der Stellvertretung Mängel in der Kehrbuchführung des Klägers festgestellt wurden, erfolgte eine Kehrbuchüberprüfung, in deren Folge dem Kläger mit Bescheid des Altmarkkreises Salzwedel vom 22.6.2018 Auflagen erteilt und ein Warnungsgeld auferlegt wurde. Die hiergegen gerichtete Klage des Klägers hatte im Wesentlichen keinen Erfolg (VG Magdeburg, Urt. v. 16.8.2021 - 3 A 222/19 MD -, rechtskräftig aufgrund des Beschlusses des OVG Sachsen-Anhalt v. 18.1.2022 - 1 L 98/21 -). Der 7-Jahres-Zeitraum der Bestellung des Klägers für den Kehrbezirk S. 03 endete am 31.12.2021. Über den kurz zuvor ergangenen Widerruf der Bestellung streiten die Beteiligten im Verfahren 3 A 369/21 MD. Der Beklagte schrieb am 18.5.2021 die Besetzung des Kehrbezirkes S. 03 mit einem neuen Bezirksschornsteinfeger zum Vergabetermin 1.1.2022 aus. Mit Schreiben vom 18.6.2021 bewarb sich der Kläger „für die Bestellung zum 1. Januar 2021“ (Bl. 12 der Beiakte). Der Beklagte hörte den Kläger unter dem 16.12.2021 zum beabsichtigten Ausschluss aus dem Auswahlverfahren an (Bl. 213 der Beiakte). Mit dem streitbefangenen Bescheid vom 17.1.2022 schloss der Beklagte den Kläger mit sofortiger Wirkung aus dem laufenden Auswahlverfahren für eine Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger für den Kehrbezirk Altmarkkreis S. Nr. 03 aus. Zur Begründung führte der Beklagte aus, Rechtsgrundlage für die getroffene Entscheidung sei § 5 Abs. 3 S. 1 AASchfVO LSA. Der Kläger sei seit 4 Jahren weder willens noch in der Lage, den Anforderungen entsprechende Kehrbuchunterlagen vorzulegen. Es sei somit nicht erkennbar bzw. überprüfbar, ob er einen Überblick über die Feuerungsanlagen seines Kehrbezirks habe und in welcher Weise er eine Überwachung der Eigentümerpflichten und eine effektive Mängelverwaltung gewährleisten könne. Indem er sich hartnäckig weigere, der zuständigen Aufsichtsbehörde jedwede Unterlagen zur Verfügung zu stellen, mache er die Wahrnehmung der Aufsichtsfunktion unmöglich. Ohne die geforderten Unterlagen könne die Feuersicherheit im Kehrbezirk nicht gewährleistet werden. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger zukünftig den gesetzlichen Vorgaben nachkommen werde. Ihm fehle daher die von § 5 Abs. 3 S. 1 AASchfVO LSA geforderte persönliche und fachliche Zuverlässigkeit. Somit sei er wegen fehlender persönlicher und fachlicher Zuverlässigkeit vom Auswahlverfahren auszuschließen. Ermessenserwägungen seien nicht zu beachten. Wer die gestellten Anforderungen nicht erfülle, scheide aus der engeren Bewerberauswahl von vornherein aus. Dies ergebe sich aus der Systematik der Verordnung. Während § 5 verschiedene Anforderungen an die Bewerber normiere, regele § 6 die Grundsätze für die Auswahl im engeren Sinne. Gegen den am 19.1.2022 zugestellten Bescheid hat der Kläger am 18.2.2022 Klage erhoben. Der Kläger trägt vor: Der Beklagte habe ihn zu Unrecht vom Bewerbungsverfahren ausgeschlossen. Dies verletze ihn in seinen Rechten. Er habe sich rechtzeitig beworben und alle sonstigen Bewerbungsvoraussetzungen erfüllt. Der Beklagte irre. Die gegen ihn erhobenen Vorwürfe träfen nicht zu. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 17.1.2022 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte erwidert: Der Landkreis Altmarkkreis S. habe mit Bezugnahme auf die Kehrbezirksprüfung 2018 am 15.6.2021 (3 A 222/19 MD) angeregt, den Kehrbezirk nicht erneut an den Kläger zu vergeben, um die ordnungsgemäße Ausführung der Tätigkeiten zu gewährleisten. Die beharrliche Unterlassung der Kehrbuchvorlage lasse den Schluss auf die fachliche Unzuverlässigkeit des bestellten Bezirksschornsteinfegers zu (vgl. VG München, Urt. v. 28.5.2019 - M 16 K 17.4056 - zu § 12 SchfHwG). Für das Auswahlverfahren zur Bestellung könne nichts Anderes gelten. Daraus sei zwingend zu folgern, dass dem Kläger die gem. § 5 Abs. 3 S. 1 AASchfVO LSA geforderte persönliche und fachliche Zuverlässigkeit fehle. Die Bestellung des Klägers in die verantwortliche Position komme nicht in Frage. Es sei der Öffentlichkeit sowie den zuständigen Behörden weder zumut- noch vermittelbar, dass eine Person, deren eklatantes Fehlverhalten bereits seit Jahren anhalte, für weitere 7 Jahre mit der Wahrnehmung hoheitlicher Tätigkeiten betraut werde. Ermessenserwägungen seien dabei nicht zu beachten. Der Kehrbezirk des Klägers werde seit dessen Aufhebung der Bestellung durch drei benachbarte bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger verwaltet. Es stelle sich zunehmend die Frage nach der Brand- und Feuersicherheit. Die Situation verlange den Vertretern derzeit ab, den Kehrbezirk von Grund auf neu zu organisieren, ein Unterfangen, das durch Vertreter über einen längeren Zeitraum nicht leistbar sei. Der Bescheid vom 17.1.2022 sei ergangen auf der Rechtsgrundlage des § 7 Abs. 4 AASchfVO LSA. Ermächtigungsgrundlage für diese Norm sei § 9 b SchfHwG. § 7 AASchfVO LSA setze somit Bundesrecht um. Die Behörde sei daher befugt zum Erlass des streitbefangenen Bescheides und auch verpflichtet, durch Verwaltungsakt zu handeln. Die Entscheidung, den Kläger mangels Zuverlässigkeit vom weiteren Auswahlverfahren auszuschließen, erfolge stets losgelöst von der Frage, wer und ob jemand zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger bestellt werde. Es handele sich vorliegend um keine Entscheidung, die im Wettbewerb der Bewerber getroffen worden sei. Für die Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger im fraglichen Kehrbezirk stehe zudem kein Bewerber mehr zur Verfügung. Die übrigen Bewerber seien entsprechend ihrer Prioritätenliste anderen Kehrbezirken zugewiesen worden. Neben der ablehnenden Entscheidung gegenüber dem Kläger könne es vorliegend demnach keine positive Entscheidung für einen Bewerber geben. Das Auswahlverfahren habe demnach bereits sein Ende gefunden. Durch den streitbefangenen Bescheid sei dem Kläger folglich zu Recht der Rechtsweg eröffnet worden (vgl. VG Braunschweig, Beschl. v. 19.6.2021 - 7 B 260/21 -, Rn. 19; VG Bremen, Beschl. v. 19.7.2021 - 6 V 1956/20 -, Rn. 18 f.; VG Frankfurt, Beschl. v. 5.5.2015 - 9 L 4542/14F -, Rn. 18). Der Kläger könne allein mit seiner Anfechtungsklage sein Begehren nicht erreichen. Um sein Begehren umzusetzen, bedürfte es auch einer Verpflichtungsklage. Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, der Gerichtsakten 3 A 222/19 MD, 3 B 396/21 MD und 3 A 369/21 MD sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Die Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.