3 B 155/11

Leitsatz: Rechtswidrige Ersatzvornahme zum Tonabbau in seit Jahren eingestellten insolventen Tontagebaubetrieb(Rn.36) I. Der Antragsteller wendet sich gegen eine bergamtlich mit Sofortvollzugsanordnung erlassene Duldungsverfügung, mit der ihm aufgegeben wird, die Entnahme von Ton zur Herstellung von Sicherungsmaßnahmen in den Tongruben V. und M. zuzulassen. Die Fa. war Inhaberin einer Bergbauberechtigung im Bergwerkseigentum der Tontagebaue V. und M. im Landkreis J.. Der Hauptbetriebsplan für den Tonabbau wurde bereits in den 90er Jahren zugelassen und verlängert. Ein neuer Hauptbetriebsplan vom 12.4.2006 wurde am 1.9.2006 vom Antragsgegner zugelassen und galt bis zum 31.8.2008 (Nebenbestimmung 2. des Bescheides). Dort ist auf S. 3 Bezug genommen auf Maßnahmen des Unternehmens zur erforderlichen Vorsorge für die Wiedernutzbarmachung i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG. Der am 26.3.2003 eingereichte Sonderbetriebsplan Verfüllung/Rekultivierung sah u.a. Maßnahmen zur Endlagerung von Verfüllmaterial vor und führte aus, aus abfallrechtlicher Sicht handele es sich hierbei um eine Verwertung. Tabelle 1 des Sonderbetriebsplans (S. 13 f.) nannte die für die Einlagerung vorgesehenen und zur Verfüllung bestätigten Materialien gemäß der Verordnung über das Europäische Abfallverzeichnis - Abfallverzeichnisverordnung (AVV) - v. 10.12.2001 (BGBl. I S. 3379). Hierzu gehörten auch vorgemischte Abfälle, die ausschließlich aus nicht gefährlichen Abfällen bestehen (190203) und sonstige Abfälle (191212). Dabei musste jeder eingesetzte Stoff für die Herstellung des Gemisches mit der AVV-Schlüsselnummer 190203 den Vorgaben der LAGA M 20 (Zuordnungswert Z 2) entsprechen. Mögliche enthaltene Stoffe wurden in einer Stoffliste im Anhang 8 gesondert aufgeführt. Es sollte darauf geachtet werden, dass für die v.g. Materialien der Zuordnungswert Z 2 nicht überschritten werde. Bei Überschreitung der Z-2-Werte werde das Verfüllmaterial zurückgewiesen. Der Landkreis J. nahm hierzu unter dem 20.6.2003 Stellung und stimmte aus abfallrechtlicher Sicht nur teilweise und unter Auflagen zu. Hierzu gehörte u.a. die Begrenzung der benannten Abfallarten auf bereits genehmigte AVV-Schlüssel (u.a. 191212). Für u.a. die Abfall-Nr. 190203 könne ohne vollständige Antragsunterlagen zur Einzelfallbewertung keine Bestätigung zur Ablagerung gegeben werden. Der Sonderbetriebsplan vom 26.3.2003 wurde durch Bescheid des Antragsgegners vom 5.3.2004 auf der Grundlage der §§ 51 ff. BBergG unbefristet, aber unter der Bedingung, dass der Sonderbetriebsplan nur in Verbindung mit einem zugelassenen Hauptbetriebsplan bzw. Abschlussbetriebsplan gilt, zugelassen. Danach durften genau bezeichnete, nicht aus dem Abbaubereich stammende Fremdmassen im Rahmen der Wiedernutzbarmachung im Tagebau verwertet werden, u.a. sonstige Abfälle (191212). Abfälle der Nr. 190203 konnten bei Einreichung vollständiger Antragsunterlagen als Einzelfallentscheidung zur Verwertung bestätigt werden. Beigefügt waren umfangreiche Auflagen, u.a. Ziff. 3.12, wonach die AVV-AS 190203 für die Anfallstelle der BImschG-Genehmigung Nr. 1728 am Standort V. als Einzelfall bestätigt wurde. Die für den Tontagebau M. geltende Entscheidung wurde im Einzelfall aufgrund der ähnlichen Verhältnisse auf den Tontagebau V. übertragen. Nach Ziff. 3.3. durfte das zu verfüllende Material die Zuordnungswerte Z 2 im Eluat gemäß den Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Reststoffen/Abfällen – Technische Regeln LAGA 20 der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall – nicht überschreiten. Versagensgründe i.S.v. §§ 48 Abs. 2, 55 BBergG bestünden bei Einhaltung der Nebenbestimmungen nicht. Der organische Anteil der Abfälle wurde nicht begrenzt. Der Bescheid wurde bestandskräftig. Die Antragstellerseite zeigte den Beginn der Verfüllung zum 1.9.2005 an. In der Folgezeit wurden täglich ca. 1.000 t Abfälle in die ca. 40 m tiefen Gruben eingebaut. Hierbei überwogen vor allem die AVV-Nrn. 190203 und 191212. Nach Probennahmen und Analyse durch das Landesamt für Umweltschutz äußerte sich dieses dahingehend, nach dem Tongruben-Urteil des BVerwG v. 14.4.2005 könne die LAGA M 20 nicht mehr Grundlage für den Vollzug sein. Es seien die Vorsorgemaßstäbe des BBodSchG anzulegen. Nach § 7 Abs. 3 BBodSchG habe der Pflichtige in der Regel nach Maßgabe der Verhältnismäßigkeit Bodeneinwirkungen, die – wie hier – die Vorsorgewerte überschritten, zu unterlassen. Die LAGA M 20 entsprächen diesen Anforderungen nicht, sie könnten mangels Rechtsqualität auch nicht das Bodenschutzrecht verdrängen. Der Antragsgegner gab dem Unternehmen daraufhin unter dem 9.11.2007 Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten nachträglichen Auflage nach § 56 Abs. 1 BBergG wegen des hohen Anteils organischer Abfälle und Überschreitung der Zuordnungswerte. Mit Bescheid vom 11.3.2008 nahm der Antragsgegner den Bescheid vom 5.3.2004 mit Wirkung für die Zukunft teilweise gem. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zurück. In Abänderung der Zulassung des Sonderbetriebsplans verfügte der Antragsgegner, dass für die Verfüllung im Rahmen der Wiedernutzbarmachung des Tontagebaus nur Materialien der im einzelnen bezeichneten Abfallschlüsselnummern eingesetzt werden dürfen. Andere Abfallstoffe und -arten (u.a. 190203, 191212) wurden von der Zulassung ausgeschlossen. Verlangt wurde die Einhaltung der Zuordnungswerte Z 0* der LAGA M 20 nach dem Stand v. 5.11.2004. Die Mächtigkeit der durchwurzelbaren Bodenschicht wurde auf 2 m festgelegt. Die Qualitätssicherung der angelieferten und eingebauten Abfälle habe sich nach Nr. 1.2.4 der TR Boden der LAGA zu richten. Einzelne Nebenbestimmungen des Bescheides vom 5.3.2004 wurden aufgehoben, u.a. die Ziff. 3.3 und 3.10 bis 3.15. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Zulassung des Sonderbetriebsplans sei von Anfang an rechtswidrig gewesen. Die Beachtung des Bodenschutzrechts sei unterlassen worden. Die Verwertung anderer Abfälle als Bodenmaterial zur Verfüllung von Tagebauen sei aufgrund der materiellen Anforderungen des Bodenschutzrechts unzulässig. Die LAGA habe in ihren überarbeiteten und das Bodenschutzrecht umfassend berücksichtigenden Technischen Regeln M 20 (Stand 2003/2004) die Anforderungen des Bodenschutzrechts konkretisiert. Danach sei für die Verfüllung von Tagebauen nur Bodenmaterial zulässig, das die Zuordnungswerte Z 0* nicht überschreite. Dies habe bei der Betriebsplanzulassung keine Beachtung gefunden. Zudem sei die LAGA M 20 mit Stand 1997 der Entscheidung zugrundegelegt worden, obwohl der Allgemeine Teil der LAGA M 20 zu dem Zeitpunkt schon überarbeitet und abgestimmt gewesen sei (Stand November 2003). Unter Darlegung von Ermessenserwägungen wurde ausgeführt, die Pflichten gegenüber der Umwelt seien dynamischer und nicht statischer Natur. Das Unternehmen sei, wie alle anderen Betriebe, per Rundschreiben vom 3.4.2007 darüber informiert worden, dass für Verfüllungen nunmehr das Bodenschutzrecht und die überarbeiteten LAGA M 20 mit Stand 2004 Anwendung fänden. Diese Festlegungen dienten dem vorsorgenden Bodenschutz. Der Schutz der bedeutenden Rechtsgüter Boden und Umwelt habe Vorrang vor den Unternehmensinteressen am Bestehenbleiben der Betriebsplanzulassung. Der Hauptzweck des Unternehmens, die Tongewinnung, werde nicht eingeschränkt. Sollten für die Verfüllung nicht genug noch zugelassene Materialien vorhanden sein, werde darauf hingewiesen, dass eine Pflicht zur Verfüllung nicht bestehe. Gegen den Bescheid hat die Antragstellerseite am 11.3.2008 Klage erhoben, über die durch Urteil vom 30.11.2011 – 3 A 50/08 MD – entschieden wurde. Mit weiterem Bescheid vom 12.3.2008 ordnete der Antragsgegner gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 11.3.2008 an. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Anordnung beruhe auf Erkenntnissen, die bei Befahrungen des Tontagebaugeländes gewonnen worden seien, und technischen Messungen. Das abgelagerte Material weise überwiegend organischen Charakter auf und erfülle tatsächlich nicht die Voraussetzungen, wie sie zum Zeitpunkt der Sonderbetriebsplanzulassung angenommen worden seien. Bei der Verfüllung handele es sich um eine Abfallbeseitigung in einer nicht zugelassenen Anlage. Dadurch werde die reguläre Abfallbeseitigung umgangen mit der Konsequenz, dass die für die ordnungsgemäße Abfallwirtschaft errichtete öffentliche Infrastruktur leerlaufe. Außerdem solle die Verfüllung nicht weiter fortgesetzt werden, um zu befürchtende Sackungen zu verhindern, die eine ordnungsgemäße Verwahrung des Materials in der Tongrube verhinderten und langwierige Nachsorgemaßnahmen erforderlich machten. Am 18.3.2008 hat die Antragstellerseite um vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht. Das Gericht hat dem Antrag stattgegeben durch Beschluss vom 9.4.2008 - 3 B 53/08 MD -. Der Beschluss ist rechtskräftig aufgrund des Beschlusses des OVG Sachsen-Anhalt vom 18.8.2008 - 2 M 103/08 -. Mit Beschluss vom 11.2.2009 - 7 IN 277/08 - hat das AG Stendal das Insolvenzverfahren über die Fa. eröffnet und den Antragsteller als Insolvenzverwalter eingesetzt. An den Antragsteller als Insolvenzverwalter gerichtet erließ der Antragsgegner nach Anhörung vom 28.1.2010 mit Bescheid vom 3.2.2010 umfassende Sicherungsanordnungen. Im Einzelnen wurde verfügt, dass vertikale Sicherungsmaßnahmen im Tontagebau mit dichtender und stützender Wirkung vorgenommen werden sollten. Diese betrafen sowohl den Tontagebau M. (Ziff. 1.1.) als auch den Tontagebau V. (Ziff. 2.). Mit Ziff. 3. wurde dem Antragsteller auferlegt, mit der Durchführung der unter Ziff. 1. und 2. angeordneten Maßnahmen in beiden Tontagebauen bis spätestens 17.2.2010 zu beginnen. Mit der hier im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes streitgegenständlichen Ziff. 4. gebot der Antragsgegner dem Antragsteller, es bis zum Abschluss der unter Ziff. 1. und 2. angeordneten Maßnahmen zu unterlassen, in den Tagebauen M. und V. den auf dem Betriebsgelände gelagerten Ton an Dritte abzugeben oder sonst wegzuschaffen. In Ziff. 5. wurde die sofortige Vollziehung der Entscheidung angeordnet. In Ziff. 6. wurde dem Antragsteller für den Fall, dass er bis zu dem unter Ziff. 3. genannten Termin nicht mit den unter Ziff. 1. und 2. aufgegebenen Maßnahmen begonnen habe, Ersatzvornahme angedroht. Die Kosten der Ersatzvornahme wurden mit voraussichtlich 1,7 Mio. € beziffert. In Ziff. 7. wurde dem Antragsteller für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverfügung unter Ziff. 4 ein Zwangsgeld in Höhe von 200.000 € angedroht. Zur Begründung des Bescheides führte der Antragsgegner gestützt auf §§ 10 und 4 BBodSchG, 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG LSA aus: Von den in den Tongruben gelagerten Abfällen gingen Umweltgefahren aus, wie Erkundungsarbeiten (Bohrkernprüfungen, oberflächengeophysikalische Untersuchungen etc.) ergeben hätten. Die angeordneten Maßnahmen seien zur Sicherung gegen Kontaminations- und Sickerwassergefahren notwendig. Der Insolvenzverwalter könne hierfür als Zustandsverantwortlicher in Anspruch genommen werden. Die Gemeinschuldnerin sei hierzu rechtlich und tatsächlich nicht in der Lage. Im Rahmen der angedrohten Ersatzvornahme sei es am effektivsten und kostengünstigsten, den für die Sicherungsmaßnahme benötigten Ton den Tonaufhaldungen auf dem Betriebsgelände zu entnehmen. Es müsse sichergestellt werden, dass dies nicht durch eine vorherige Wegschaffung des Tons vereitelt werde. Angesichts der Ankündigung des Insolvenzverwalters, den Ton veräußern zu wollen, sei die Unterlassungsverfügung erforderlich. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Bescheid (S. 1-10) verwiesen. Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 5.2.2010 zugestellt. Mit Bescheid vom 25.2.2010 hat der Antragsgegner die angedrohte Ersatzvornahme festgesetzt. Am 3.3.2010 hat der Antragsteller gegen den Bescheid vom 3.2.2010 Klage erhoben (3 A 61/10 MD). Der Antragsteller hat des weiteren gegen den Bescheid vom 25.2.2010 die Klage 3 A 62/10 MD erhoben. Im Lauf des Klageverfahrens hat der Antragsgegner den ergangenen Bescheid vom 3.2.2010 zwei Mal durch Bescheide vom 4.4.2011 und 8.8.2011 geändert. Im Bescheid vom 4.4.2011 fasste der Antragsgegner die Ziff. 4 des Ursprungsbescheides derart neu, dass dem Antragsteller aufgegeben wurde, es bis zum Abschluss der unter Ziff. 1. und 2. angeordneten Maßnahmen zu unterlassen, in den Tontagebauen M. und V. den dort vorhandenen Ton an Dritte abzugeben oder sonst wegzuschaffen; das gelte auch für den noch nicht gewonnenen bzw. aufgehaldeten Ton. Bis zum Abschluss der unter Ziff. 1. und 2. angeordneten Maßnahmen habe er es zu dulden, dass das Landesamt den in der Tongrube V. im Bereich des Vorfeldes des Teilfeldes II Süd, Flurstück 59/1 der Flur 6 Gemarkung V. vorhandenen Ton für die unter Ziff. 1 und 2 angeordneten Maßnahmen, die das Landesamt im Rahmen einer angeordneten Ersatzvornahme durchführe, verwende. Dies gelte auch für noch nicht gewonnenen bzw. nicht aufgehaldeten Ton. Die sofortige Vollziehung der Entscheidung wurde angeordnet. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die angeordneten Verfügungen wurde dem Antragsteller ein Zwangsgeld in Höhe von 200.000 € angedroht. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das abgehaldete Tonmaterial für die erforderliche Errichtung von Dichtwänden nicht geeignet sei, da es Beimengungen anderer Materialien (u.a. Beton- und Ziegelsteinreste, Abraum-Gemische, Sulfate) enthalte. Es sei daher erforderlich, qualitativ höherwertigen Ton aus der Grube im Wege der Ersatzvornahme abzubauen, da der Insolvenzverwalter einer unentgeltlichen Inanspruchnahme des Tons nicht zugestimmt habe. Im Bescheid vom 8.8.2011 änderte der Beklagte die Ziff. 1.1 der Ursprungsentscheidung dahingehend, dass nunmehr statt einer Tondichtwand die Errichtung einer Stahlspundwand auf geänderter Dichtwandtrasse erforderlich sei. Diese Entscheidung wurde damit begründet, dass sich im Laufe der Sicherungsarbeiten schwierige Baugrundverhältnisse herausgestellt hätten. Ein Tonrestpfeiler habe sich als zu schwach erwiesen und weise keine ausreichende Stabilität für die Errichtung einer Tondichtwand auf. Wegen der Einzelheiten der Begründungen und der vorgenommenen Ermessenserwägungen sowie insbesondere die jeweils gesondert begründete Sofortvollzugsanordnung wird auf den Bescheid vom 3.2.2010 und die Änderungsbescheide (Bl. 58-70 und 79-84 der Gerichtsakte 3 A 61/10 MD) verwiesen. Der Antragsteller hat durch Schriftsätze vom 11.4.2011 und 9.9.2011 die geänderten Bescheide in seine Klage einbezogen. Der Antragsteller hat außerdem am 11.4.2011 im hier zu entscheidenden Verfahren 3 B 155/11 MD um vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz gegen die mit Sofortvollzugsanordnung versehene Ziff. 4 b der Entscheidung vom 3.2.2010 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 4.4.2011 nachgesucht. In seiner Klage 3 A 320/11 MD sowie seinem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes 3 B 321/11 MD wendet sich der Antragsteller gegen die mit Sofortvollzugsanordnung versehene Verfügung des Antragsgegners vom 31.8.2011, mit dem ihm eine Teil-Kostenerstattung der Ersatzvornahmearbeiten auferlegt worden ist. Der Antragsteller trägt vor: Er habe den Betrieb als Insolvenzverwalter nicht fortgeführt und keine bergbaulichen Tätigkeiten entfaltet. Nachdem es im Hinblick auf die angeordneten Sicherungsmaßnahmen letztlich um die Frage gehe, ob er, der Antragsteller, die Kosten der Ersatzvornahme zu tragen habe, habe er mit Blick auf die Schonung der Insolvenzmasse bislang nicht die Notwendigkeit gesehen, gegen die unter Ziff. 5 der Entscheidung vom 3.2.2010 angeordnete sofortige Vollziehung vorzugehen. Dies habe zunächst auch im Hinblick auf die Anordnung unter Ziff. 4 des Bescheides gegolten. Da ihm bisher keine Kaufangebote für den auf dem Gelände gelagerten Ton vorgelegen hätten, habe auch insoweit aus seiner Sicht bisher keine Notwendigkeit bestanden für die Durchführung eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens. Diese Situation habe sich nunmehr allerdings dadurch geändert, dass der Antragsgegner die Regelung unter Ziff. 4. des Bescheides vom 3.2.2010 durch den Bescheid vom 4.4.2011 geändert bzw. ergänzt habe. Da er, der Antragsteller, als Insolvenzverwalter die Insolvenzmasse zu schützen habe, zu der auch der noch nicht abgebaute Ton gehöre, sei es nunmehr geboten, im Wege des vorliegenden Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die sofortige Vollziehung der Regelung unter Ziff. 4. b) des Bescheides vom 3.2.2010 in der Fassung des Bescheides vom 4.4.2011 vorzugehen. Die Anordnung sei bereits nach § 80 Abs. 3 VwGO nicht ausreichend begründet. Der Antragsgegner sei sich seit mindestens einem Jahr darüber im klaren gewesen, dass für die Ausführung von Sicherungsarbeiten Ton benötigt werde, und er habe auch in Betracht gezogen, diesen von auswärtigen, dritten Anbietern zu erwerben. Das öffentliche Interesse bestehe lediglich darin, keine finanziellen Ausgaben für den Erwerb von Ton als Baumaterial zu leisten, die später als Kosten der Ersatzvornahme mangels ausreichender Deckung der Insolvenzmasse nicht mehr beigetrieben werden könnten. Es dürfe auch nicht von ihm, dem Antragsteller, verlangt werden, dass Ton aus der Insolvenzmasse und damit zum Nachteil der Gläubiger in Anspruch genommen werden solle. Bei einer Ersatzvornahme könne ohne weiteres Ton von dritten Anbietern beschafft werden. Die Duldungspflicht hinsichtlich des Abbaus von Ton beziehe sich auf rechtswidrige Maßnahmen, da ein gültiger Hauptbetriebsplan für den Tonabbau fehle. Die Duldungsverfügung sei außerdem zu unbestimmt, da die zu gewinnende Tonmenge nicht genannt sei und weitere Einzelheiten fehlten, und unverhältnismäßig, da lediglich unter dem Druck der Öffentlichkeitsberichterstattung ein hartes Vorgehen seitens des Landesamts habe demonstriert werden sollen. Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner Klage 3 A 61/10 MD gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 3.2.2010 in der Fassung der Bescheide vom 4.4.2011/ 8.8.2011 wiederherzustellen, soweit Ziff. 4. b) der mit der Entscheidung angeordneten Maßnahmen betroffen ist. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Der Antragsgegner verteidigt und erläutert in seiner Erwiderung die ergangenen Bescheide und tritt dem Vorbringen des Antragstellers entgegen. Ergänzend wird erwidert: Im Juni 2010 sei im Wege der Ersatzvornahme mit den Arbeiten zur Herstellung von Dichtwänden begonnen worden. Diese Arbeiten seien aus verschiedenen Gründen nicht so zügig wie geplant vorangegangen. Zudem habe sich herausgestellt, dass der aufgehaldete Ton für die Errichtung einer Dichtwand nicht geeignet sei. Deshalb habe der Ton dem gewachsenen Vorkommen entnommen werden sollen. Wegen des Prinzips der Niedrighaltung der Kosten habe er, der Antragsgegner, sich als berechtigt und verpflichtet angesehen, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Vom 25.3.2011 bis 28.3.2011 und vom 4.4.-14.4.2011 sei dort Ton abgebaut und entnommen worden. Danach sei nur noch Ton aus Hohenwarsleben verwendet worden. Hierdurch seien erhebliche Mehrkosten entstanden. Die Argumentation des Antragstellers zur Unzulässigkeit der Ersatzvornahme halte er, der Antragsgegner, nicht für richtig, weil sie den Kontext der Maßnahme nicht berücksichtige. Das Landesamt wolle sich nicht für irgendwelche Aufgaben Ton beschaffen. Es handele sich vielmehr um Anordnungen zur Realisierung von Sicherungsmaßnahmen, die der Antragsteller selbst durchführen müsste, die er jedoch nicht durchführe, so dass sie das Landesamt selbst durchführen müsse. Um eine betriebsplanmäßige Gewinnung, die ohne Bestehen eines Betriebsplans unzulässig sei, handele es sich dabei nicht. Es sei auch nach Rechtsauffassung des Landesamts gar nicht erforderlich gewesen, den Bescheid vom 3.2.2010 durch eine zusätzliche Anordnung in Ziff. 4 b) des nachträglichen Bescheids vom 4.4.2011 zu ergänzen. Die Duldungsanordnung habe hier lediglich den Charakter einer Klarstellung aus Zweckmäßigkeitsgründen, denn der Antragsteller sei bei der Ersatzvornahme ohnehin zur Duldung verpflichtet. Die Sicherung und Sanierung der beiden mit Müll verfüllten Tongruben werde nach derzeitigen Schätzungen ca. 30 Mio. € kosten. Insgesamt hätten bereits für Sicherungsmaßnahmen ca. 7 Mio. € aufgebracht werden müssen. Wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der Gerichtsakten 3 A 50/08 MD, 3 B 53/08 MD, 3 A 55/09 MD, 3 A 382/09 MD, 3 A 61/10 MD, 3 A 62/10 MD, 3 A 320/11 MD und 3 B 321/11 MD sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners Bezug genommen. Die Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. II. Der zulässige Antrag ist begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs i.S.d. § 80 Abs. 1 VwGO gegen einen gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht abzuwägen zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der vom Antragsgegner ausgesprochenen Duldungsverfügung zur Tonentnahme für Sicherungsarbeiten am Tontagebau und dem privaten Interesse des Antragsteller daran, von den Folgen der sofortigen Vollziehung bis zur Bestandskraft des Bescheides in der Hauptsache verschont zu bleiben. Im Rahmen der Abwägung ist von besonderer Bedeutung, ob sich der angefochtene Bescheid nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich nur gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtmäßig erweist, da ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Bescheides nicht bestehen kann. In Anwendung dieser Grundsätze überwiegt nach Auffassung der Kammer das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage, soweit Ziff. 4. b) der mit der Entscheidung angeordneten Maßnahme betroffen ist, da sich diese Regelung als materiell offensichtlich rechtswidrig erweist. Die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes angegriffene Ziff. 4 b) lautet im Kontext der gesamten Ziff. 4 des Bescheides des Antragsgegners vom 3.2.2010 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 4.4.2011: 4. a) Bis zum Abschluss der unter Ziffer 1. und 2. angeordneten Maßnahmen haben Sie es zu unterlassen, in den Tontagebauen M. und V. den dort vorhandenen Ton an Dritte abzugeben oder sonst wegzuschaffen. Das gilt auch für den noch nicht gewonnenen bzw. aufgehaldeten Ton. b) Bis zum Abschluss der unter Ziff. 1. und 2. angeordneten Maßnahmen haben Sie es zu dulden, dass das LAGB den in der Tongrube V. im Bereich des Vorfeldes des Teilfeldes II Süd, Flurst.-Nr. 59/1, Flur 6 der Gemarkung V. vorhandenen Ton für die unter Ziffer 1 und 2 angeordneten Maßnahmen, die das LAGB im Rahmen einer angeordneten Ersatzvornahme durchführt, verwendet. Dies gilt auch für noch nicht gewonnenen bzw. nicht aufgehaldeten Ton. Die Ersatzvornahme für die in Ziff. 1. und 2. auferlegten Sicherungsmaßnahmen steht insoweit nicht im Einklang mit den Erfordernissen, die sich aus der Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen nach §§ 53 ff. SOG LSA ergeben, als sich die angedrohten Zwangsmittel in Ziff. 6., 7. des Bescheides vom 3.2.2010 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 4.4.2011 auf den auf dem Betriebsgelände gelagerten bzw. vorhandenen Ton einschließlich des noch nicht abgebauten Tons beziehen und dem Antragsteller in diesem Umfang eine Duldungsverpflichtung auferlegt wird (Ziff. 4). Die entsprechenden Verfügungen des Antragsgegners sind rechtswidrig, denn sie erstrecken sich auf Sachen, die gem. § 35 InsO zur Insolvenzmasse gehören, von denen keine Gefahr ausgeht und die nicht zwangsläufig bzw. ohne Alternative für die Ausführung der ansonsten rechtmäßig verfügten Sicherungsanordnungen eingesetzt werden mussten. Letzterer Gesichtspunkt führt dazu, dass es dem Antragsteller freigestanden hätte, bei Bereitschaft zur Vornahme von Abdichtungsmaßnahmen in den Tongruben etwaig günstigeren Ton auf dem Markt zu beschaffen. Dies hätte auch deshalb vom Antragsgegner berücksichtigt werden müssen, weil der Hauptbetriebsplan bereits am 31.8.2008 abgelaufen war (vgl. Urt. der Kammer vom 30.11.2011 - 3 A 50/08 MD -) und ein Betrieb bereits geraume Zeit und zum Zeitpunkt des Ergehens des Änderungsbescheids vom 4.4.2011 seit mehr als 2 Jahren nicht mehr i.S.v. § 52 Abs. 1 Satz 1 BBergG geführt wurde. Die Möglichkeit eines rechtmäßigen Abbaus von Ton in den Tongruben hat daher zum maßgeblichen Zeitpunkt der erlassenen Bescheide für den Antragsteller nicht mehr bestanden. Entsprechend erstreckte sich die Berechtigung des Antragsgegners zur Ersatzvornahme auch nur auf solche Handlungen, die der Antragsteller hätte rechtmäßig und zumutbar durchführen können. Daran fehlt es in Bezug auf den Eingriff in den auf dem Betriebsgelände befindlichen Ton. Der Antragsgegner hat auch ursprünglich selbst die Problematik erkannt (vgl. Bl. 8 Abs. 4 der Beiakte A zum Verfahren 3 A 61/10 MD im Bericht an das Ministerium für Wirtschaft und Arbeit sowie Bl. 242 der Beiakte A zum Verfahren 3 A 61/10 MD) und seine Entscheidung erst nach umfänglicher, teils kontroverser interner und externer (anwaltlicher) Beratung sowie ministerieller Erörterung abgeändert. Die Rechtswidrigkeit der entsprechenden Verfügung entfällt auch nicht dadurch, dass der Antragsgegner Kostengesichtspunkte im Blick hatte und davon ausging, es habe sich um die einfachste und billigste Variante der Herstellung von Tonabdichtungen auf Kosten des eigentlich Pflichtigen gehandelt. Die ergangenen Verfügungen des Antragsgegners waren daher im tenorierten Umfang des Urteils der Kammer vom 30.11.2011 - 3 A 61/10 MD - aufzuheben, so dass für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die entsprechenden Ausführungen der Hauptsacheentscheidung analog § 117 Abs. 5 VwGO verwiesen wird. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.