5 A 634/15

Tatbestand 1 Der Kläger ist als Brandmeister (Besoldungsgruppe A 7 BesO) bei der Beklagten beschäftigt und begehrt die erneute Verbescheidung seiner Bewerbung auf einen Dienstposten als Gerätewart für Atemschutzgeräte. 2 Im Oktober 2014 schrieb die Beklagte die Stelle „Gerätewart/-in Atemschutzgeräte“ (Besoldungsgruppe A 8 BesO) aus, wobei im Anforderungsprofil neben fachlichen Voraussetzungen (u.a. Kenntnisse über bestimmte gesetzliche Vorschriften) auch in der Person liegende Anforderungen (z.B. Kooperationsfähigkeit, Belastbarkeit, Durchsetzungsvermögen) genannt waren. Auf die Ausschreibung bewarben sich unter anderem der Kläger sowie der Beigeladene, wobei Letzterer bei der Beklagten als Oberbrandmeister (Besoldungsgruppe A 8 BesO) beschäftigt ist. 3 Zur Vorbereitung der Auswahlentscheidung ließ die Beklagte u.a. für den Kläger und den Beigeladenen dienstliche Beurteilungen für den Beurteilungszeitraum vom 01.01.2013 bis 30.06.2014 anfertigen. Darin wurden beide Beamte im Gesamtergebnis mit 5 Punkten (übertrifft die Anforderungen in einigen Merkmalen) bewertet. Im Verlauf des weiteren Auswahlverfahrens führte die Beklagte auch Bewerbergespräche mit einigen Bewerbern durch, u.a. mit dem Kläger und dem Beigeladenen. 4 Mit Besetzungsvermerk vom 16.03.2015 (Bl. 44 des Verwaltungsvorgangs) entschied die Beklagte, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Zur Begründung hieß es, alle Bewerber würden das Anforderungsprofil erfüllen. In den für den Beurteilungszeitraum vom 01.01.2013 bis 30.06.2014 erstellten dienstlichen Beurteilungen hätten u.a. der Kläger und der Beigeladene ein Gesamtergebnis von 5 Punkten (übertrifft die Anforderungen in einigen Merkmalen) erreicht. Deshalb sei auf das Ergebnis der Bewerbergespräche abgestellt worden. Hierbei habe der Beigeladene mit 42 Punkten besser abgeschnitten als der Kläger (36 Punkte). Deshalb sei der Beigeladene für den ausgeschriebenen Dienstposten besser geeignet. 5 Den hiergegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22.10.2015, dem Kläger am 27.10.2015 zugestellt, als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, auf die Ergebnisse der dienstlichen Beurteilungen habe wegen der gleichen Gesamtergebnisse nicht abgestellt werden können. Die Bewerbergespräche hätten ein eindeutiges und aktuelles Bild ergeben, weshalb weitere Hilfskriterien für die Auswahlentscheidung nicht erforderlich gewesen seien. 6 Der Kläger hat am 27.11.2015 Klage erhoben. Er ist der Auffassung, er sei der am besten geeignete Bewerber für die streitbefangene Stelle. 7 Der Kläger beantragt, 8 die Auswahlentscheidung der Beklagten vom 16.03.2015 und den Widerspruchsbescheid vom 22.10.2015 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über die Bewerbung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden sowie 9 die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. 10 Die Beklagte beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Sie verteidigt die angefochtenen Entscheidungen. Zur Begründung führt sie in der mündlichen Verhandlung ergänzend aus, mit Blick darauf, dass sich auf den ausgeschriebenen Dienstposten Beamte unterschiedlicher Statusämter beworben haben, sei die Beurteilung des Beigeladenen bei formal gleicher Bewertung besser als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Klägers. Die Auswahlentscheidung erweise sich deshalb jedenfalls im Ergebnis als rechtmäßig. 13 Wegen des weiteren Sachverhaltes wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe 14 Die Klage ist zulässig und begründet. 15 Der Kläger hat Anspruch auf erneute Verbescheidung seiner Bewerbung, denn die angegriffenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). 16 Beamte haben gegenüber ihrem Dienstherrn bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dieser Anspruch ist dann verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- oder Beurteilungsspielräumen beruht (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 09.07.2002 - 2 BvQ 25/02 - juris; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 – juris). Ein unterlegener Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 - juris). 17 Es entspricht dem bei der Auswahlentscheidung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, a. a. O.). Diese ergeben sich bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung regelmäßig aus den aktuell(st)en dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, die den gegenwärtigen Leistungszustand wiedergeben (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 12.01.2012 – 1 M 174/11 - juris; Beschluss vom 26.10.2010 – 1 M 125/10 – juris). Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 – juris). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, hat der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 - juris; Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19/10 – juris). 18 Überdies entspricht es der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt, dass bei der Auswahlentscheidung nicht nur die jeweils „aktuell(st)e“ Anlassbeurteilung (Bedarfsbeurteilung) zu berücksichtigen ist, sondern auch die letzte Regelbeurteilung (vgl. etwa Beschluss vom 12.01.2012 – 1 M 174/11 – juris). 19 Zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darüber hinaus zulässig (und bei gegebener Veranlassung auch erforderlich), in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 - 1 WB 31.06 – juris). Dabei sind frühere - vorletzte und vorvorletzte - dienstliche Beurteilungen nicht im Hinblick auf die (überholte) Feststellung eines in der Vergangenheit gegebenen Leistungsstands von Bedeutung; sie können herangezogen werden, um - mit Blick auf den aktuellen Leistungsvergleich - die Kontinuität des Leistungsbilds der Bewerber einzuschätzen oder Rückschlüsse auf den aktuellen Leistungsstand und dessen künftige Entwicklung zu ziehen (BVerwG, Beschluss vom 25.03.2010 - 1 WB 27.09 – juris). 20 Ergibt sich auch aus dem Vergleich der Einzelmerkmale der aktuellen Beurteilung sowie der Leistungsentwicklung anhand früherer Beurteilungen kein Qualifikationsunterschied zwischen den Bewerbern, darf der Dienstherr auf leistungs- und eignungsbezogene Hilfskriterien wie z. B. das Lebens- oder allgemeine Dienstalter abstellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14/02 – juris; Urteil vom 28.10.2004 – 2 C 23/03 - juris). Anderen sachgerechten nicht leistungsbezogenen Hilfskriterien, wie etwa dem Geschlecht oder der Behinderteneigenschaft, darf der Dienstherr nur dann Bedeutung beimessen, wenn er bei der vergleichenden Beurteilung der Bewerber nach Ausschöpfung aller leistungsbezogenen Kriterien zu dem Ergebnis kommt, dass mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für das angestrebte Amt im Wesentlichen gleich geeignet sind (vgl. BVerwG, Urteil 30.06.2011 – 2 C 19/10 – juris). Bei der Heranziehung derartiger Hilfskriterien ist der Dienstherr zwar grundsätzlich nicht an eine bestimmte Reihenfolge gebunden. Andererseits kann sein dahingehendes Ermessen dann eingeschränkt sein, wenn Rechtsnormen – wie im Falle der Frauenförderung nach dem FrFG LSA – die Beachtung eines mit dem Leistungsgrundsatz zu vereinbarenden sachlichen Hilfskriteriums anordnen (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 06.09.2011 – 1 M 118/11 – juris). 21 Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht auch die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Erweist sich eine dienstliche Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03 – juris). 22 Gemessen an diesen Grundsätzen ist die mit Auswahlvermerk vom 16.03.2015 getroffene Auswahlentscheidung in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.10.2015 rechtswidrig und verletzt diesen in seinem Bewerberverfahrensanspruch. 23 Die Auswahlentscheidung erweist sich aus jedenfalls zwei Gründen als fehlerhaft, wobei jeder dieser Fehler für sich genommen zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung führt. 24 Erstens hat die Beklagte bei der Auswahlentscheidung lediglich auf die Anlassbeurteilungen der Bewerber abgestellt, ohne die letzten Regelbeurteilungen der Bewerber in den Blick zu nehmen. Dies ist nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt aber zwingend erforderlich (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 12.01.2012 – 1 M 174/11 – juris). 25 Zweitens wurde bei der Auswahlentscheidung im Wesentlichen auf die Ergebnisse der Bewerbergespräche abgestellt, obwohl eine Auswertung der vorhandenen Beurteilungen der Bewerber vorrangig gewesen wäre. Zwar kann der Vorrang der dienstlichen Beurteilung bei den Erkenntnismitteln im Einzelfall entfallen, etwa wenn das zu besetzende Amt durch ein spezielles Anforderungsprofil gekennzeichnet ist, zu dem der Inhalt der dienstlichen Beurteilung sich nicht verhalten kann. Dies ist vorliegend allerdings nicht der Fall. Überdies rechtfertigt auch eine derartige Besonderheit nicht, die breit angelegten und differenzierten Erkenntnismöglichkeiten der dienstlichen Beurteilung vollständig außer Betracht zu lassen. Vielmehr muss die Auswahlentscheidung sowohl auf der Grundlage einer angemessenen Berücksichtigung des Informationsgehalts der dienstlichen Beurteilungen als auch der sonstigen geeigneten Leistungs- und Eignungsfeststellungen getroffen werden. Die Ergebnisse von Auswahlgesprächen als „Momentaufnahme“ dürfen insoweit nur ergänzend herangezogen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3/11 – juris Rn. 24; ebenso zur Berücksichtigung von Auswahlgesprächen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind: BayVGH, Beschluss vom 24.11.2006 – 3 CE 06.2680 – juris Rn. 54; OVG NRW, Beschluss vom 13.10.2009 – 6 B 1232/09 – juris Rn. 14). 26 Ohne Erfolg bleibt der in der mündlichen Verhandlung geäußerte Einwand der Beklagten, der Beigeladene sei jedenfalls mit Blick auf sein höheres Statusamt besser bewertet gewesen. Es trifft zwar zu, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 – 1 WB 31.06 – juris; ebenso zum höheren Gewicht der Beurteilung im höherwertigen Amt etwa: OVG R.-P., Beschluss vom 23.05.2007 - 10 B 10318/07.OVG; OVG NRW, Beschluss vom 29.10.2008 – 6 B 1131/08). Zum einen ist allerdings zu beachten, dass ein Statusrückstand trotz grundsätzlicher Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.05.2011 – 2 BvR 764/11 – juris). Zum anderen haben diese Überlegungen der Beklagten weder im Auswahlvermerk vom 16.03.2015 noch in der Widerspruchsentscheidung vom 22.10.2015 Eingang gefunden. Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es aber allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 VwVfG LSA), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt (ständige Rechtsprechung, zuletzt OVG LSA, Beschluss vom 06.03.2015 – 1 M 2/15 – juris Rn. 16 m.w.N.). 27 Da der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt ist, kann der Kläger vorliegend eine erneute Auswahlentscheidung beanspruchen, weil nach den vorstehenden Ausführungen sich nicht mit der hier erforderlichen Gewissheit feststellen lässt, dass der Kläger bei einer erneuten Auswahlentscheidung „offensichtlich chancenlos“ist. Dabei ist vom Gericht zu beachten, dass es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichtes ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen (so: BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 – juris). Was den durch die Beklagte geltend gemachten „Statusvorsprung“ des Beigeladenen anbelangt, so wurde bereits darauf hingewiesen, dass ein Statusrückstand trotz grundsätzlicher Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung durchaus durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.05.2011 – 2 BvR 764/11 – juris). Diesbezüglich ist vorliegend zu berücksichtigen, dass das Anforderungsprofil auch außerfachliche Anforderungen enthält, die sich durch Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber auswerten lassen. Insofern scheint nicht ausgeschlossen, dass der Statusvorsprung der Beigeladenen durch eine stärkere Gewichtung von auf das Anforderungsprofil bezogenen Einzelmerkmalen, in denen der Kläger ggf. besser als der Beigeladene bewertet worden ist, aufgewogen wird. Weiter ist in Rechnung zu stellen, dass nach Mitteilung der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung inzwischen aktuelle Regelbeurteilungen erstellt worden sein sollen. Bei einer erneuten Auswahlentscheidung wäre deshalb ohnehin nicht mehr auf die für den Beurteilungszeitraum vom 01.01.2013 bis 30.06.2014 erstellten Anlassbeurteilungen der Bewerber, sondern auf die Ergebnisse der aktuellen Regelbeurteilungen abzustellen. Schon deshalb sind Prognosen über den Ausgang des neu durchzuführenden Verfahrens nicht möglich. Mit Blick auf diesen Umstand erübrigen sich auch ergänzende Ausführungen zu der Frage, ob die vorliegenden Anlassbeurteilungen der Bewerber auch aus den letzten Regelbeurteilungen fortentwickelt worden sind (zum Fortentwicklungsgebot von Anlassbeurteilungen, die zwischen zwei Regelbeurteilungen erstellt werden, vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – juris). 28 Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen zurückliegende Regelbeurteilungen noch eine hinreichend verlässliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung darstellen, merkt das Gericht abschließend an, dass sich diese Frage nicht generalisierend, sondern nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalles beantworten lässt. Die Rechtsprechung geht jedoch mehrheitlich davon aus, dass jedenfalls eine mehr als drei Jahre alte Beurteilung nicht mehr aktuell genug ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10 – juris). Im Übrigen werden in der einschlägigen obergerichtlichen Judikatur im Hinblick auf die Bestimmung einer fixen Frist (im Sinne von: „jedenfalls dann, wenn“) unterschiedliche Rechtsauffassungen vertreten (vgl. die Nachweise bei OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss, 26.10.2010, 1 M 125/10 – juris). Eine Beurteilung ist jedenfalls dann nicht mehr aktuell, wenn der Betroffene seit der letzten Beurteilung eine wesentlich andere Tätigkeit ausübt, unabhängig vom Zeitraum seit der letzten Beurteilung (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.02.2009 – 2 A 7.06 und vom 30.06.2011 – 2 C 19.10 – jeweils juris). 29 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil dieser keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat. 30 Dem Antrag des Klägers, die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, ist gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO zu entsprechen. Danach sind Gebühren und Auslagen, soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, nur dann erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwaltes oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. In Anwendung dieser Grundsätze war es für den Kläger unzumutbar, im Vorverfahren seine Rechte gegenüber der Beklagten ohne rechtskundigen Beistand zu verfolgen. Die sich im Zusammenhang mit der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen sind für einen Rechtsunkundigen wie den Kläger ohne Beistand eines Rechtsanwaltes kaum zu überschauen und zu bewältigen. Ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand wie der Kläger hätte sich auch in Anbetracht der Bedeutung der Sache für das weitere dienstliche Fortkommen des Betroffenen eines Rechtsanwaltes bedient, um seine Interessen sachgerecht durchsetzen zu können. Dass der Prozessbevollmächtigte den erhobenen Widerspruch nicht weiter begründet hat, ist hierfür grundsätzlich ohne Bedeutung. 31 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.