8 K 3593/24

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Die Klägerin betreibt ein gastronomisches Unternehmen auf dem Stadtgebiet der Beklagten unter der postalischen Anschrift Y.-straße 00. Mit am 10. Oktober 2023 zugestellter Ordnungsverfügung vom 5. Oktober 2023 gab die Beklagte der Klägerin auf, innerhalb von vier Wochen nach Zustellung die Nutzung näher bezeichneter Bereiche der Außengastronomie vollständig und dauerhaft einzustellen. Zudem drohte sie ein Zwangsgeld i. H. v. 1.000,00 Euro für den Fall an, dass die Klägerin dieser Anordnung nicht innerhalb der gesetzten Frist nachkomme. Die Klägerin räumte die betroffenen Bereiche und stellte diesbezüglich einen Bauantrag. Die zugehörige Eingangsbestätigung des Bauamts der Beklagten übermittelte die Klägerin der für u. a. gaststättenrechtliche Fragen zuständigen Abteilung der Beklagten. Daraufhin erhielt die Klägerin von dort eine E-Mail folgenden Inhalts: „Die Eingangsbestätigung des Bauaufsichtsamtes über die beantragte baurechtliche Genehmigung einer Außengastronomie über 40 qm haben wir erhalten. Ab sofort dürfen Sie bis zur schriftlichen Erlaubniserteilung bzw. -versagung alle für 2024 beantragten Außengastronomieflächen nutzen. Die Sondernutzungserlaubnis schicken wir Ihnen per Post zu.“ Der Außendienst der Beklagten stellte sodann am 17. Mai 2024 fest, dass die Klägerin die von der Ordnungsverfügung erfassten Flächen wieder außengastronomisch nutzte. Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 29. Mai 2024 (zugestellt am 1. Juni 2024) setzte die Beklagte unter Ziffer 1 ein Zwangsgeld i. H. v. 1.000,00 Euro fest. Unter Ziffer 2 des Bescheids drohte die Beklagte für weitere Verstöße ein weiteres Zwangsgeld i. H. v. 5.000,00 Euro an. Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass die Klägerin gegen Ziffer 1 der bestandskräftigen Ordnungsverfügung vom 5. Oktober 2023 verstoßen habe. Der zwischenzeitlich gestellte Bauantrag sei jedenfalls nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Die Klägerin hat am 24. Juni 2024 Klage erhoben. Zur Begründung führt sie aus, die Zwangsgeldfestsetzung sei rechtswidrig. Bereits die zugrundeliegende Ordnungsverfügung sei verwunderlich gewesen, weil die darin untersagte Nutzung der pandemiebedingten Verwaltungspraxis der Beklagten entsprochen habe. Außerdem habe sich die Klägerin aufgrund der Mail der Beklagten dazu berechtigt gesehen, die betroffenen Außengastronomieflächen bis auf weiteres zu nutzen. Die Mail stelle eine vorläufige Gestattung im Sinne der Nutzung dar, durch den sich die Ordnungsverfügung erledigt habe bzw. aufgrund dessen ihr Vollzug einzustellen gewesen sei. Jedenfalls mit Blick auf die bekannte Praxis der Beklagten auch in Bezug auf andere Gastronomiebetriebe habe es an einem vorwerfbaren Verstoß gegen die Ordnungsverfügung gefehlt. Die Beklagte sei im Übrigen in keinem anderen Fall gegen gleichgelagerte Nutzungen vorgegangen. Die Klägerin beantragt, den Zwangsgeldfestsetzungs- und Zwangsgeldandrohungsbescheid der Beklagten vom 29. Mai 2024 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig. Die Klägerin habe einen Dauerverwaltungsakt nicht befolgt. Bei § 64 VwVG NRW handele es sich um eine ermessenslenkende Norm. Die Klägerin, als erfahrene Gastronomin, habe mit Blick auf den noch nicht beschiedenen Bauantrag nicht darauf vertrauen dürfen, die von der Ordnungsverfügung erfassten Flächen nutzen zu dürfen; jedenfalls habe sie sich diesbezüglich zuvor bei der Beklagten erkundigen müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten; er unterliegt nicht nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Aufhebung. Ermächtigungsgrundlage der in seiner Ziffer 1 enthaltenen Zwangsgeldfestsetzung ist § 64 Satz 1 VwVG NRW in Verbindung mit den §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2 und 60 Abs. 1 und 2 VwVG NRW. Danach setzt die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel (hier das Zwangsgeld) fest, wenn die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung nicht innerhalb der in der Androhung nach § 63 VwVG NRW bestimmten Frist erfüllt worden ist. Die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung bestimmt sich hierbei nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2023 – 14 B 1234/22 –, juris, Rn. 28 ff., m. w. N. Die Zwangsgeldfestsetzung begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Insbesondere bedurfte es gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW keiner gesonderten vorherigen Anhörung der Klägerin. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2021 – 2 B 973/21 –, juris, Rn. 6 ff. m. w. N. Die angefochtene Zwangsgeldfestsetzung erweist sich auch in materieller Hinsicht als rechtmäßig. Gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW kann ein auf die Vornahme einer Handlung gerichteter Verwaltungsakt mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Verpflichtung der Klägerin zur dauerhaften Einstellung der streitigen außengastronomischen Nutzung ergibt sich aus der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 5. Oktober 2023. Diese ist unstreitig bestandskräftig geworden, nachdem die Klägerin dagegen Klage nicht erhoben hat. Die in der Ordnungsverfügung gesetzte Vornahmefrist von vier Wochen ab Bestandskraft ist gleichermaßen verstrichen. In der Ordnungsverfügung war zugleich die Verpflichtung der Klägerin enthalten, eine einmal eingestellte Nutzung nicht wieder aufzunehmen. Dagegen hat die Klägerin verstoßen. Denn am 17. Mai 2024 hat die Klägerin unstreitig auch die von der Ordnungsverfügung am 5. Oktober 2023 erfassten Bereiche außengastronomisch genutzt. Etwaige Einwände gegen die der Vollstreckung zugrundeliegende Ordnungsverfügung sind im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu prüfen. Vollstreckungsmaßnahmen setzen nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW lediglich einen wirksamen – unanfechtbaren oder sofort vollziehbaren – Grundverwaltungsakt voraus. Einwendungen gegen dessen Rechtmäßigkeit können im Vollstreckungsverfahren nicht erhoben werden, was auch im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes unbedenklich ist. Aus der Mehrstufigkeit des Vollstreckungsverfahrens, in dem der Bestandskraft der Grundverfügung abschichtende Wirkung im Verhältnis zu den darauf beruhenden Vollstreckungsakten zukommt, folgt eine Anfechtungslast des Betroffenen. Will er Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung erheben, muss er diese angreifen. Aber auch nach Eintritt ihrer Bestandskraft ist er nicht zwangsläufig rechtsschutzlos gestellt. Wird die Grundverfügung – etwa wegen Änderung der Sach- und Rechtslage – rechtswidrig, kann er den Weg des Wiederaufgreifens nach § 51 Abs. 1 VwVfG NRW beschreiten. Nach erfolgreicher Durchführung dieses Verfahrens und rückwirkender Aufhebung der Grundverfügung wird die Zwangsgeldfestsetzung rechtswidrig. Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 – 7 C 5.08 –, juris, Rn. 12, 14; OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2012 – 4 B 1425/11 –, juris, Rn. 4 ff. Am Fortbestand der rechtlichen Verpflichtung der Klägerin, die von der Ordnungsverfügung benannten Flächen nicht weiter gastronomisch zu nutzen, änderte auch die Mail der Gaststättenabteilung der Beklagten vom 8. Mai 2024 nichts. Einen Willen des Mailverfassers des Inhalts, dass mit der im gaststättenrechtlichen und sondernutzungserlaubnisrechtlichen Verfahren pauschal an bestimmte Einsendergruppen versandten Mailnachricht ein Erledigungstatbestand i.S.v. § 43 Abs. 2 VwVfG NRW in Bezug auf evtl. individuell gegenüber dem einzelnen Einsender ergangene Bescheide herbeigeführt werden sollte, kann der Mail nicht entnommen werden. Nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont (vgl. § 133 BGB) durfte jedenfalls die Klägerin angesichts der bestandskräftigen Nutzungsuntersagung eine solche Mail auch nicht ohne weiteres als vorläufige baurechtliche Legalisierung verstehen, zumal – worauf auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hingewiesen hat – auf der über das seitens der Beklagten hier praktizierte Verfahren erläuternden Homepage der Beklagten ausdrücklich auf die ggf. neben der Sondernutzungserlaubnis erforderliche baurechtliche Legalisierung hingewiesen wird. Das festgesetzte Zwangsgeld ist der Klägerin ordnungsgemäß und gleichermaßen bestandskräftig mit der Verfügung vom 5. Oktober 2023 angedroht worden i. S. d. § 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW. Ermessensfehler nach Maßgabe von § 114 Satz 1 VwGO bei der Zwangsmittelfestsetzung sind nicht ersichtlich. Die Zwangsgeldfestsetzung ist verhältnismäßig (vgl. § 58 Abs. 1 VwVG NRW). Insbesondere ist bei einer – wie hier – vorliegenden bestandskräftigen Zwangsgeldandrohung im Verfahren gegen die Festsetzung des Zwangsgelds grundsätzlich keine erneute Ermessensausübung der Behörde hinsichtlich der Höhe des Zwangsgelds anzustellen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2013 – 2 B 219/13 –, juris, Rn. 25. Zudem ist das Entschließungsermessen der Beklagten durch die ermessenslenkende Norm des § 64 Satz 1 VwVG NRW vorgezeichnet, wonach die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel festsetzt, wenn die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt wird. Bereits der Wortlaut der Vorschrift bringt eindeutig zum Ausdruck, dass die Festsetzung des Zwangsmittels – hier des Zwangsgeldes – die regelmäßige Folge der Zwangsgeldandrohung ist. Dies entspricht auch Sinn und Zweck des abgestuften Vollstreckungsverfahrens. In dessen Rahmen können die einzelnen Verfahrensschritte ihre gesetzlich gewollte Warn- und Mahnfunktion nur dann erzielen, wenn das Vollstreckungsverfahren im Regelfall – soweit die gesetzlichen Voraussetzungen im Übrigen vorliegen – konsequent zu Ende geführt wird. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2010 – 15 B 1766/09 –, juris, Rn. 13. Nur dann, wenn der Behörde außergewöhnliche Umstände des Falles bekannt geworden oder erkennbar sind, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, liegt trotz der regelhaften Wirkung des § 64 Satz 1 VwVG NRW ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vor, wenn diese Umstände von der Behörde nicht erwogen sind. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2013 – 2 B 219/13 –, juris, Rn. 22. Davon ist hingegen vorliegend nicht auszugehen. Der Hinweis der Klägerin auf die Verwaltungspraxis der Beklagten in Bezug auf außengastronomische Nutzungen auf öffentlichem Straßenland hat einen Umstand zum Gegenstand, welchen die Klägerin bereits im Ausgangsverfahren gegen die der Vollstreckung zugrundeliegende Ordnungsverfügung hätte vorbringen können bzw. müssen und mit welchem sie im weiteren Vollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht mehr durchdringen kann. Abgesehen davon bezog sich der von der Klägerin insoweit angeführte Ratsbeschluss der Beklagten schon nur auf einen Zeitraum bis Ende 2023, wohingegen der (erneute) Aufbau der Stühle und Tische hier im Mai 2024 erfolgt ist. Die Beklagte hatte auch nicht etwa hinreichenden Grund zu der Annahme gegeben, sie werde von der zwangsweisen Durchsetzung der Ordnungsverfügung endgültig Abstand nehmen. Bei etwaigen rechtlichen Zweifeln am Fortbestand der Vollziehbarkeit einer Ordnungsverfügung obliegt es dem Pflichtigen, sich bei der Behörde zu erkundigen. Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2010 – 4 B 451/09 –, n. v. (Seite 4 f. des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Ein Ermessensfehler ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin gestellten Legalisierungsantrag. Die Beklagte hat mitgeteilt, dass dieser derzeit nicht bescheidungsfähig sei. Dass der Bauantrag ohne Weiteres positiv bescheidungsfähig wäre und der Erteilung der Baugenehmigung keine Hindernisse entgegenstehen, hat die Klägerin nicht dargelegt. Es ist grundsätzlich auch nicht Aufgabe des Gerichts, in Fällen der vorliegenden Art zu prüfen, ob die Ablehnung der Baugenehmigung zu Recht erfolgt ist bzw. der Bauwillige einen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung hat. Dies kann allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht kommen, wenn die Sach- und Rechtslage – anders als hier schon wegen der betroffenen Nachbarbelange – „mit einem Blick" zu erfassen ist. Vgl. zu den Fällen einer Ordnungsverfügung bei formeller Illegalität und bereits gestelltem Bauantrag OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2003 – 10 B 1617/02 –, juris, Rn. 6 und 10, m. w. N. Soweit die Klägerin rügt, dass allein gegen sie und nicht gegen andere Gastronomen eingeschritten werde, dringt sie nicht durch. Art. 3 Abs. 1 GG gewährt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 1995 – 4 B 55.95 –, juris, Rn. 4. Im Übrigen sind gleichgelagerte Fälle in Bezug auf die hier allein streitige Zwangsgeldfestsetzung nicht ersichtlich. Vielmehr ist unstreitig, dass eine zu vollstreckende Nutzungsuntersagung nur gegen die Klägerin ergangen war. Die Androhung der Festsetzung eines weiteren Zwangsgeldes in Ziffer 2 ist ebenfalls rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 63 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 i. V. m. §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3, 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW. Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen liegen nach obigen Ausführungen vor. Die Höhe des Zwangsgeldes und die gesetzte Frist sind nicht zu beanstanden. Gleiches gilt hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit. Insoweit gelten die Ausführungen zur Festsetzung entsprechend. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 11 und § 711 i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO. Rechtsmittelbelehrung Innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils kann bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich beantragt werden, dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster die Berufung zulässt. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster schriftlich einzureichen. Der Antrag ist zu stellen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.500,- Euro festgesetzt. Gründe Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht der Bedeutung der Sache. Das Gericht orientiert sich hierbei an Ziffer 13 Buchstaben a und b des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2019. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf der genannten Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.