19 L 1223/20

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. Gründe Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 19 K 4543/20 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29.06.2020 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27.07.2020 wiederherzustellen, hat keinen Erfolg. Der schriftsätzlich gestellte Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 07.07.2020 wiederherzustellen, war gemäß § 88 VwGO dahingehend auszulegen, die aufschiebende Wirkung der zwischenzeitlich erhobenen Klage (19 K 4543/20) wiederherzustellen, nachdem die Antragsgegnerin nach Antragstellung den Widerspruch der Antragstellerin mit Widerspruchsbescheid vom 27.07.2020 als unbegründet zurückgewiesen hatte. Gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt in den Fällen wiederherstellen, in denen – wie hier – die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet und damit den dem Widerspruch normalerweise zukommenden Suspensiveffekt (§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO) beseitigt hat. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht in diesen Fällen auf Antrag die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die angefochtene Verfügung offensichtlich rechtswidrig ist oder wenn aus sonstigen Gründen das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung das öffentliche Interesse bzw. das Interesse eines anderen Beteiligten an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt. Ist hingegen der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtmäßig, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand des Sofortvollzugs. Formale Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung ist, dass für das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung eine schriftliche Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gegeben wurde. Die mit Bescheid vom 29.06.2020 erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt den abschließenden formellen Vorgaben des § 80 Abs. 3 VwGO. Die Antragsgegnerin hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinreichend einzelfallbezogen mit dem Schutz des Kindeswohls der von der Antragstellerin betreuten Kinder begründet und damit zu erkennen gegeben, dass sie sich des Ausnahmecharakters des Sofortvollzugs bewusst war. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden. Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse. Auf der Grundlage der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung erweist sich die angefochtene Aufhebung der Pflegerlaubnis als offensichtlich rechtmäßig. An ihrer sofortigen Vollziehung besteht zudem ein besonderes Vollzugsinteresse. Der Aufhebungsbescheid unterliegt zunächst in formeller Hinsicht keinen durchgreifenden Bedenken. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin vor Erlass des Bescheides vom 29.06.2020 am 27.05.2020 nach § 24 Abs. 1 SGB X angehört. Zu den erhobenen Vorwürfen hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.06.2020 und 08.06.2020 Stellung genommen. Der Aufhebungsbescheid vom 29.06.2020 ist auch in materieller Hinsicht offensichtlich rechtmäßig. Er findet seine Rechtsgrundlage in § 47 Abs. 1 Nr. 1 SGB X. Danach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, soweit der Widerruf im Verwaltungsakt vorbehalten ist. Es bedarf keiner Ausführungen dazu, ob als Rechtsgrundlage alternativ die Regelung für die Aufhebung von Dauerverwaltungsakten in § 48 Abs. 1 SGB X in Betracht kommt. Da beide Normen sich nicht ausschließen, ist auf diejenige abzustellen, die der Antragsgegner angewandt hat, vgl. LSG Saarland, Urteil vom 01.09.2016 – L 1 R 36/15 – juris, Rn. 27, m.w.N. Die Pflegeerlaubnis vom 29.08.2019 enthält einen solchen Widerrufsvorbehalt. Vorgesehen ist der Widerruf, wenn Tatsachen bekannt werden, die der Geeignetheit im Sinne des § 43 SGB VIII entgegenstehen. Die Antragsgegnerin durfte den Widerrufsvorbehalt in die Pflegeerlaubnis aufnehmen. Nach § 32 Abs. 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit Nebenbestimmungen versehen werden, wenn sie sicherstellen sollen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Hier sollte vor allem gewährleistet werden, dass die Antragstellerin während der gesamten Geltungsdauer der Erlaubnis – nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung der Pflegeerlaubnis – geeignet ist. Dies greift die gesetzliche Vorgabe in § 43 Abs. 2 SGB VIII auf. Die Voraussetzungen für den Widerruf sind gegeben. Die Antragstellerin hat sich als ungeeignet im Sinne von § 43 Abs. 2 SGB VIII erwiesen, indem sie über einen längeren Zeitraum ihren Lebensgefährten Herrn N. in die Betreuung der Tageskinder einbezogen hat. Zudem ist der Widerruf der Pflegeerlaubnis deshalb zum Wohle der Kinder veranlasst. Die Antragstellerin hat sich als ungeeignet im Sinne von § 43 Abs. 2 SGB VIII erwiesen. Nach § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII sind Personen für die Kindertagespflege geeignet, die sich durch die Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen und über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen. Nach § 43 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII sollen sie zudem über vertiefte Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen der Kindertagespflege verfügen, die sie in qualifizierten Lehrgängen erworben oder in anderer Weise nachgewiesen haben. Der Begriff der Eignung der Tagespflegeperson ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung der vollen gerichtlichen Prüfung unterliegt, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.07.2012 – 12 B 815/12 – juris, Rn. 3. Die Eignung als Tagespflegeperson setzt unter anderem voraus, dass die Tagespflegeperson zuverlässig ist. Zuverlässigkeit beinhaltet, dass die Tagespflegeperson die Betreuung der ihr anvertrauten Tageskinder persönlich wahrnimmt. Die Betreuung eines Kindes durch eine Kindertagespflegeperson stellt eine höchstpersönlich zu erbringende soziale Dienstleistung dar, deren alleinige Erfüllung auch nicht in kleinerem Umfang auf einen Dritten delegiert werden darf. Schon eine geringfügige Abweichung von diesem Grundprinzip lässt auf ein mangelndes Problembewusstsein und damit eine mangelnde Verlässlichkeit schließen, OVG NRW, Beschluss vom 22.11.2012 – 12 B 1252/12 – juris, Rn. 21. Darüber hinaus umfasst die persönliche Eignung auch Dispositionen und Kompetenzen, die nötig sind, um die Grundsätze der Förderung nach § 22 Abs. 2 und Abs. 3 SGB VIII erfüllen zu können, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.06.2011 – 12 B 507/11 – juris, Rn. 12. Damit gehört zu den erforderlichen charakterlichen Eigenschaften einer Pflegeperson, die diese zur Erfüllung der in § 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII normierten Ziele befähigt, auch eine ausreichende psychische Belastbarkeit und Zuverlässigkeit, um in der Bewältigung auch unerwarteter Situationen flexibel reagieren zu können. Ebenfalls verlangt die charakterliche Eignung ausreichendes Verantwortungsbewusstsein und hinreichende emotionale Stabilität, damit das Kind und seine Rechte voraussichtlich unter allen Umständen geachtet werden. Ferner muss eine geeignete Tagespflegeperson ihr Handeln begründen und reflektieren können und fähig zum konstruktiven Umgang mit Konflikten und Kritik sein, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 02.09.2008 – 12 B 1224/08 – juris, Rn. 17. Unter Beachtung dieser Grundsätze durfte die Antragsgegnerin bei Erlass des Widerrufsbescheides vom 29.06.2020 zu Recht davon ausgehen, dass die notwendige Zuverlässigkeit und damit die erforderliche Geeignetheit der Antragstellerin für die Ausübung der Kindertagespflege nicht mehr gegeben ist. Die Antragstellerin hat sich zunächst als unzuverlässig und somit ungeeignet im Sinne von § 43 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB VIII erwiesen, indem sie die Tagespflege mit ihrem Lebensgefährten, Herrn N. , gemeinsam ausgeübt hat und ihm regelmäßig Betreuungsaufgaben überlassen hat. Dass die Antragstellerin die Betreuung der Kinder nicht als höchstpersönliche Dienstleitung ansah, ergibt sich bereits daraus, dass sie Herrn N. im Tagespflegevertrag mit Familie Y. als Tagespflegeperson benennt und dass sie im Portfolio zur Vorstellung ihrer Tagespflegestelle unter „Wir stellen uns vor“ ausführt, dass Herr N. am Vormittag am Familienalltag teilhaben wird. Die regelmäßige Anwesenheit von Herrn N. während der Betreuungszeiten bestätigen Aussagen von verschiedenen Eltern von Tageskindern. So schildert Frau E. gegenüber der Antragsgegnerin zunächst mit Beschwerde vom 28.02.2020, dass Herr N. während der Betreuung anwesend sei. Telefonisch teilte sie der Antragsgegnerin am 02.03.2020 mit, dass Herr N. am 14.02.2020 Kinder auch allein betreut habe. Diesen Vorwurf wiederholte sie mit E-Mail vom 15.04.2020. Eine weitere Mutter eines Tagespflegekindes, Frau Y. , bestätigte indirekt die regelmäßige Anwesenheit des Herrn N. indem sie aussagte, dass sie seine Anwesenheit immer eher positiv gesehen habe. Aus Referenzen weiterer Eltern, die die Antragstellerin vorgelegt hat, ergibt sich ebenfalls, dass Herr N. während der Betreuungszeiten häufig anwesend war. So schildert Familie S. , dass sich ihre Tochter auch auf „U. “ gefreut habe und er ein wichtiger Teil in ihrem Leben sei. Die häufige Anwesenheit von Herrn N. während der Betreuungszeiten legt nahe, dass er Betreuungsaufgaben von der Antragstellerin übernommen hat. Es ist lebensfern, dass sich Herr N. während der Betreuungszeiten regelmäßig in den Räumen der Kindertagespflege und im Garten aufgehalten hat, dabei aber keine Betreuungsaufgaben wahrgenommen haben will. Dafür spricht, dass die Antragstellerin in dem Konzept zur Großtagespflegestelle, die sie gemeinsam mit ihrem Lebensgefährten plante, schreibt, Herr N. habe „durch seine intensive Teilhabe im Gruppengeschehen […] seine Barmherzigkeit und innerliche Zufriedenheit in der wertvollen Arbeit mit Kindern wiedergefunden“. Diese Formulierung lässt allein darauf schließen, dass Herr N. in die Betreuung der Tageskinder eingebunden war. Unerheblich ist dabei, ob die Antragstellerin währenddessen anwesend war oder nicht. Allein die Übertragung geringfügiger Betreuungsaufgaben genügt, um die die Geeignetheit der Tagespflegeperson entfallen zu lassen. Das Vorbringen der Antragstellerin führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Antragstellerin bestreitet, dass Herr N. Betreuungsaufgaben übernommen habe. Dies genügt jedoch nicht für Zweifel an der offensichtlichen Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Kindertagespflegeerlaubnis vom 29.06.2020. Die Antragstellerin bleibt in ihren Angaben widersprüchlich. Soweit sie angibt, Herr N. und der gemeinsame Sohn seien bereits am 15.04.2019 in das Obergeschoss des Hauses gezogen, steht dies im Widerspruch zur Aussage der Antragstellerin, dass sich Herr N. während der Betreuungszeiten im Garten aufhalte, weil er im gemeinsamen Haushalt lebe. Soweit sie persönliche Probleme von Frau E. mit der Antragstellerin vermutet, verkennt sie, dass die Angaben von Frau E. allein nicht ausreichen anzunehmen, dass Herr N. Betreuungsaufgaben übernommen hat. Die vorgelegten Referenzen anderer Eltern lassen zwar eine große Zufriedenheit der Eltern mit der Betreuung durch die Antragstellerin erkennen. Sie erschüttern jedoch nicht die Erkenntnis, dass die Antragstellerin Betreuungsaufgaben ihrem Lebensgefährten überlassen hat. Schließlich erweist sich die Antragstellerin aller Voraussicht nach auch deshalb als für die Kindertagespflege ungeeignet, weil berechtigte Zweifel daran bestehen, dass sie ihr Handeln begründen und reflektieren kann und zum konstruktiven Umgang mit Konflikten und Kritik fähig ist. Im Vermerk vom 27.04.2020 hält die Antragsgegnerin fest, dass sich die Antragstellerin vor allem in Konflikten mit Eltern, aber auch mit der Fachberatung nicht lösungs- und kompromissbereit zeige, wie es im Sinne des betreuten Kindes erforderlich wäre. Es weise vieles auf eine emotionale Instabilität und eine geringe Impulskontrolle hin. Es falle ihr schwer, eigene Fehler zu erkennen. Sie reagiere vielmehr mit Vorwürfen und versuche, Druck auf Eltern und Fachberatung auszuüben, um ihre Interessen durchzusetzen. Hierzu listet sie chronologisch verschiedene Ereignisse auf, in denen sie die Antragstellerin in eigener Anschauung erlebte. So habe sie sich im Rahmen eines Telefonats wegen nicht korrekter Pflegegeldzahlungen sehr aufbrausend und nicht bereit gezeigt, andere Sichtweisen oder mögliche Gründe anzuerkennen. In E-Mails habe sie mit empörtem und unfreundlichem Tonfall reagiert. Gesprächstermine habe sie ohne Entschuldigung nicht wahrgenommen. Dieses Verhalten der Antragstellerin erschwert die Zusammenarbeit zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin wesentlich. Eine professionelle Reaktion auf Kritik und Kritikfähigkeit selbst ist aber gerade, wenn es um die Belange und die Betreuung von Kleinkindern geht, ausgesprochen wichtig. Im Sinne des Kindeswohls ist eine offene und vertrauensvolle Kommunikation zwischen Tagespflegepersonen und Jugendamt unabdingbar, damit beide Seiten zum Wohl der Kinder zusammenarbeiten können. Der Widerruf der Pflegeerlaubnis ist frei von Ermessensfehlern. Ein Ermessensfehlgebrauch lässt sich nicht feststellen. Wenn eine Betreuungsperson – wie hier – ihre persönliche Eignung verliert, ist eine früher erteilte Erlaubnis zur Kindertagespflege zu widerrufen; das in § 47 Abs. 1 SGB X eröffnete Ermessen ist dann auf Null reduziert, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.11.2012 – 12 B 1252/12 – juris, Rn. 23. So liegt es hier. In dieser Konstellation ist der Widerruf auch nicht unverhältnismäßig, zumal keine milderen Mittel zur Wiederherstellung der Eignung erkennbar sind. Erweist sich die Aufhebung der Pflegeerlaubnis vom 29.06.2020 somit als offensichtlich rechtmäßig, besteht mit dem von ihr bezweckten Schutz des Kindeswohls auch ein besonderes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung. Die Antragsgegnerin hat mit guten Gründen dargelegt, dass die sofortige Vollziehung des Widerrufs der Pflegeerlaubnis wegen des hohen Rechtsgutes des Kindeswohls geboten ist. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 VwGO. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.