23 K 6949/15

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand Der Kläger steht als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Seit 1. Januar 2014 wurde er auf einem Dienstposten verwendet, der mindestens der Besoldungsgruppe A15 zugeordnet ist. Zu diesem Zeitpunkt war er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A14 eingewiesen. Mit Schreiben vom 14. November 2014 beantragte der Kläger die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A15 rückwirkend zum 1. Januar 2014. Zur Begründung verwies er auf das Urteil der Kammer vom 27. August 2014, Az. 23 K 5581/13, wonach der sog. „Rotationserlass“, der die Reihenfolge der Einweisung in Planstellen regelte, rechtswidrig sei. Er beantrage, so gestellt zu werden, wie der Kläger in dem genannten Verfahren. Unter dem 29. Dezember 2014 legte der Kläger „Beschwerde“ gegen die bislang unterlassene Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A15 ein. Zur Begründung trug er vor: Da der Rotationserlass rechtswidrig sei, hätte seine Einweisung in eine Stelle A 15 bei einer vergleichenden Betrachtung mit anderen Anwärtern im fraglichen Zeitraum seit Januar 2014 bereits vor Monaten, vermutlich bereits im 1. Quartal 2014, erfolgen können und müssen. Durch die unterbliebene Einweisung sei ihm ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstanden. Er begehre daher die rückwirkende Anwendung der zutreffenden Reihenfolge und Schadlosstellung. Unter dem 6. Januar 2015 wurde ihm mitgeteilt, dass seine Beschwerde bearbeitet werde. Rückwirkend zum 1. Juli 2015 wies die Beklagte den Kläger in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A15 ein. Mit „Beschwerdebescheid“ vom 2. November 2015 wies die Beklagte die Beschwerde des Klägers zurück. Zur Begründung führte sie aus: Die Beschwerde sei unzulässig. Sofern er sich gegen die unterbliebene Einweisung wende, fehle es an der Beschwer, da die Einweisung erfolgt sei. Die erst in der Beschwerde beantragte Schadlosstellung hingegen sei bislang nicht beschieden. Eine Untätigkeitsbeschwerde gebe es nicht. Im Übrigen bestehe aber auch kein Anspruch auf Schadlosstellung, da er es im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB fahrlässig unterlassen habe, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Er hätte die Einweisung in eine Planstelle zeitnah zum Zeitpunkt seiner Förderung beantragen und sich gegen eine Ablehnung oder Untätigkeit zur Wehr setzen müssen. Am 2. Dezember 2015 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor: Er habe bereits mit seinem Antrag vom 14. November 2014 Schadlosstellung beantragt und nicht erst mit seiner „Beschwerde“ vom 29. Dezember 2014. Eine Untätigkeitsbeschwerde könne aufgrund des Verweises aus § 23 Abs. 1 WBO an die Stelle des Vorverfahrens treten. Er habe erst mit dem Urteil der Kammer vom 27. August 2014 Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Erlasses erhalten und unmittelbar danach seine Einweisung beantragt. Vorher sei der Rechtsverstoß des Dienstherrn nicht erkennbar gewesen. Er habe als juristischer Laie nicht mehr wissen können als die Beklagte und für solche Verfahren zuständige Gerichte. Eine Abfragung der Einweisungsreihung hätte ihm nicht geholfen, da er sich nicht auf Fehler innerhalb des Systems, sondern gegen den Rotationserlass selbst wehre. Jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Antragstellung habe er einen Anspruch auf Schadlosstellung, da er sich seitdem zur Wehr gesetzt habe. Die aktuelle Praxis der Reihung nach der zentralen Dienstvorschrift A 1340/111 sei rechtswidrig, da die Berücksichtigung einer historischen Entwicklungsprognose sowie von Auslandsverwendungen gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoße. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Beschwerdebescheides vom 2. November 2015 zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er bereits mit Wirkung zum 1. Januar 2014 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend hierzu vor: Auf die Kenntnis des Urteils der Kammer komme es nicht an. Dem Kläger sei der Inhalt des Rotationserlasses bekannt gewesen und er hätte bereits im Januar 2014 seinen Rangplatz und auch den Leistungswert der Beurteilung der anderen Anwärter für eine Einweisung erfragen können. Es obliege ihm, die den Beförderungen zugrunde liegenden Einweisungslisten auf Mängel zu überprüfen und gegebenenfalls auf ihre Änderung hinzuwirken. Einer Ablehnung des Antrags oder einer Untätigkeit hätte er sodann mit echten Rechtsbehelfen begegnen können bzw. müssen. Ihr Verhalten sei auch nicht kausal für die Einweisung, da er auch bei hypothetisch rechtmäßigen Vorgehen des Dienstherrn nicht früher hätte eingewiesen werden müssen. Nach der seit März 2015 geltenden zentralen Dienstvorschrift A 1340/111 sei er erst zum 1. Juli 2015 einzuweisen gewesen. Wäre diese Praxis bereits im November 2014 angewandt worden, so wäre er trotzdem nicht früher eingewiesen worden. Die Praxis aufgrund der zentralen Dienstvorschrift A 1340/111 sei auch rechtmäßig, da trotz der Berücksichtigung historischer Entwicklungsprognosen und Auslandsverwendungen in erster Linie auf die aktuelle Leistungsbewertung abgestellt werde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob statthafte Klageart die Leistungs- oder Verpflichtungsklage ist, da die Klage in beiden Klagearten zulässig ist. Die Verpflichtungsklage setzt zwar gem. § 23 Abs. 1 WBO i.V.m. § 68 Abs. 2 VwGO die Durchführung eines Beschwerdeverfahrens voraus. Dieses hat hier nicht ordnungsgemäß stattgefunden. Dies steht der Zulässigkeit der Klage allerdings nicht entgegen. Auf den Antrag des Klägers folgte dessen „Untätigkeitsbeschwerde“. Diese ist angesichts des klaren Wortlauts des § 75 Satz 1 VwGO, wonach eine Untätigkeitsklage gerade nicht die Durchführung eines Vorverfahrens voraussetzt, unzulässig. Auf den Antrag des Klägers folgte ohne vorherigen Erstbescheid und ohne eine Beschwerde der „Beschwerdebescheid“. Trotz des nicht ordnungsgemäßen Vorverfahrens ist die Verpflichtungsklage zulässig. Denn der Kläger wäre bei Einlegung einer Beschwerde das Risiko eingegangen, dass der bereits ergangene „Beschwerdebescheid“ bestandskräftig würde. Wenn die Beklagte das Beschwerdeverfahren durch einen verfrühten Beschwerdebescheid beendet, kann dies dem Kläger nicht bei Erhebung einer Klage entgegen gehalten werden. Im Falle der Leistungsklage ist ein Vorverfahren ohnehin nicht durchzuführen. Die Klage ist jedoch unbegründet, da der Anspruch auf Schadensersatz dem Kläger nicht zusteht. Denn unabhängig von der Frage, ob er früher in die Planstelle hätte eingewiesen werden müssen, hat er es schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Soldat von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen kann, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Soldaten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Soldaten kausal war, wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden und wenn dem Soldaten der Beförderungsdienstposten ohne den Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 BGB, Art, 34 Abs. 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Dienstverhältnis des Soldaten. Eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht. Vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 – 2 BvR 811/09 –, BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 – 2 C 51.86 –, vom 28. Mai 1999 – 2 C 29.97 –, vom 31. März 2011 – 2 A 2.09 – und vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 – und Beschluss vom 3. Dezember 2013 – 1 A 1128/12 –. Der Kläger hat es schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB besteht kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dem Verletzten soll nicht die zu missbilligende Möglichkeit offen stehen, zunächst den rechtswidrigen Hoheitseingriff hinzunehmen und später einen daraus entstehenden Schaden zu liquidieren. Nimmt ein Soldat demnach eine für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin und lässt es damit zu, dass sie Grundlage weiteren staatlichen Handelns wird, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen. Vgl. zum entsprechend geltenden Beamtenrecht OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2014 – 6 A 1658/12 –, juris Rn 4. Verschulden setzt Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus. Fahrlässigkeit im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB liegt vor, wenn ein Soldat das Maß an Umsicht und Sorgfalt außer Acht lässt, dass nach den konkreten Umständen des entscheidungserheblichen Sachverhalts von einem Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem er zugehört. Vgl. zum entsprechend geltenden Beamtenrecht OVG NRW, Urteil vom 19. Januar 2017 – 1 A 303/15 –, juris Rn 76 m.w.N. Nach diesem Maßstab hat der Kläger es fahrlässig unterlassen, sich früher um eine rückwirkende Einweisung zu bemühen sowie seinen Antrag vom 14. November 2014 mit Rechtsmitteln weiter zu verfolgen. Unstreitig hat sich der Kläger vor seiner erstmaligen Antragsstellung am 14. November 2014 weder gerichtlich noch durch einen Antrag an den Dienstherrn bemüht, die Einweisung in eine A15 Planstelle zu erreichen. Damit hat er nicht versucht, die Entstehung des Schadens im Wege des Primärrechtsschutzes abzuwenden. Der Kläger war auch nicht daran gehindert, zu einem früheren Zeitpunkt einen Antrag auf Einweisung in eine A15 Planstelle zu stellen. Insbesondere konnte er nicht erst nach dem Urteil der Kammer vom 27. August 2014 – 23 K 5581/13 – einen derartigen Antrag stellen. Denn der Kläger hätte durchaus selbst den damals einer früheren Beförderung entgegenstehenden „Rotationserlass“ in Zweifel ziehen können. Vgl. Urteil der Kammer vom 8. März 2017 – 23 K 5666/15 –, juris Rn 24. Dass es Sache der Beklagten ist, Beförderungen im Einklang mit dem Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen, entbindet den Betroffenen nicht davon, die diesen Entscheidungen zugrunde liegende Beförderungsliste auf erkennbare Mängel zu überprüfen und gegebenenfalls auf ihre Änderung hinzuwirken. Erforderlichenfalls hätte der Kläger insoweit rechtskundigen Rat einholen müssen. OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2014 – 6 A 1658/12 –, juris Rn 8. Auch nach seiner Antragstellung vom 14. November 2014 bis zu seiner rückwirkenden Einweisung zum 1. Juli 2015 ist der Kläger fahrlässig untätig geblieben. Auf die von den Beteiligten aufgeworfene Frage, ob bereits mit dem Antrag vom 14. November oder erst mit dem Antrag vom 29. Dezember 2014 Schadensersatz gefordert wurde, kommt es nicht an. Denn entscheidend für die Geltendmachung von Schadensersatz ist, wann er das erste Mal eine (rückwirkende) Einweisung in die Planstelle beantragt hat. Das war erstmals mit Antrag vom 14. November 2014, sodass dieser Antrag maßgeblich ist. Die „Beschwerde“ vom 29. Dezember 2014 baut letztlich nur darauf auf. Da der Kläger auf seinen ersten und zweiten Antrag nur unter dem 6. Januar 2015 die Mitteilung erhielt, dass seine Beschwerde bearbeitet werde, hätte er mit dem Ablauf von drei Monaten (§ 75 Abs. 3 Satz 2 VwGO) eine Untätigkeitsklage erheben können und müssen. Der Kläger hat aber weder eine Klage erhoben, noch eine Nachfrage an die Beklagte gerichtet. Durch dieses Rechtsmittel hätte er den Schaden abwenden können. Denn gegen eine (wohl ablehnende) Entscheidung über die rückwirkende Einweisung hätte er sodann klagen können. Auch die Untätigkeitsklage ist ein zumutbares Rechtsmittel. Der Begriff des Rechtsmittels - ausgehend von dem Gedanken eines umfassenden Vorrangs des Primärrechtsschutzes - schließt alle Rechtsbehelfe ein, die sich gegen eine rechtswidrige staatliche Handlung oder Unterlassung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen generell geeignet sind. Vgl. zur fahrlässigen Untätigkeit des Bewerbers durch fehlende Nachfrage/ Bewerbung OVG NRW, Urteil vom 19. Januar 2017 – 1 A 303/15 –, juris Rn 69 m.w.N und Rn 76. Ob eine Klage direkt nach drei Monaten geboten wäre, kann offen bleiben. Allerspätestens mit der rückwirkenden Einweisung zum 1. Juli 2015 musste der Kläger erkennen, dass seinem Antrag auf rückwirkende Einweisung zu einem früheren Zeitpunkt nicht entsprochen wurde. Dennoch wartete er bis zum 2. November 2015 ab, um sich gegen den dann ergangenen Bescheid zu wehren. Dass eine Bescheidung fast ein Jahr nach der Antragstellung verspätet ist und es dagegen Rechtsmittel gibt, war auch für den Kläger als juristischen Laien erkennbar. Hinzu kommt, dass der Kläger seine Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Rotationserlasses mit dem Urteil der Kammer begründet, in welchem ausdrücklich auf § 839 Abs. 3 BGB hingewiesen wird. Vgl. Urteil der Kammer vom 27. August 2014 – 23 K 5581/13 –. Auf die Frage des Rechtsverstoßes der Beklagten, dessen Kausalität sowie die Frage, ob die aktuelle Praxis der Beklagten bei der Beförderung rechtmäßig ist, kommt es demnach nicht an. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 38.504,57 € festgesetzt. Gründe Der festgesetzte Betrag entspricht der Höhe der streitigen Geldleistung (§ 52 Abs. 3 Satz 1 GKG). Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.