23 K 4124/15

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 16. Juni 2015 verpflichtet, den Beigeladenen durch Bauordnungsverfügung aufzugeben, den Vorbau am Wohnhaus auf dem Grundstück Gemarkung C., Flur 0, Flurstück 000 auf das genehmigte Maß zurückzubauen.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen die Kläger als Gesamtschuldner zu 85 %, die Beklagte zu 7,5 % sowie die Beigeladenen als Gesamtschuldner zu 7,5 %.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Mit ihrer Klage begehren die Kläger von der Beklagten das bauaufsichtsrechtliche Einschreiten gegen die Beigeladenen. Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks Gemarkung C., Flur 0, Flurstück 00 unter der Anschrift B. L. 00 in 00000 C. . Nach eigenem Vorbringen erwarben sie im Jahr 2013 einen Anteil an dem im Eigentum einer Erbengemeinschaft stehenden, südwestlich angrenzenden, ca. 6 Meter breiten, unbebauten Flurstück 00. Ausweislich des vorgelegten Erbauseinandersetzungsvertrages (Notar X. , Urkundenrolle Nr. UR 0000/2014) vom 5. September 2014 erwarben sie von der Erbengemeinschaft das vollständige Eigentum an dem genannten Flurstück. Im Frühjahr 2015 wurden sie als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen. Die Beigeladenen sind Eigentümer des Grundstücks Gemarkung C1. , Flur 0, Flurstück 000, unter der Anschrift B. L. 00 in 00000 C. , welches südwestlich an das Flurstück 00 grenzt. Dieses Grundstück ist mit einem Wohnhaus bebaut. An der dem Flurstück 00 zugewandten nordöstlichen Seite befindet sich ein Vorbau, der sich über eine Länge von 6,44 Meter entlang der Außenwand erstreckt und zum Garten hin um die Ecke des Gebäudes herumreicht. Die Baugenehmigung für dieses Wohnhaus wurde 1996 erteilt. Nach diversen Verlängerungen der Baugenehmigung, zuletzt B. 5. November 2002, wurde das Wohnhaus 2003/2004 errichtet. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2014 wandten sich die Kläger an die Beklagte und teilten mit, die Bebauung auf dem Grundstück der Beigeladenen beeinträchtige die mögliche Bebauung ihres Grundstücks. Das Wohnhaus der Beigeladenen halte mit dem Vorbau die erforderliche Abstandfläche nicht ein. Die Abstandfläche betrage nach der maßgeblichen Bauordnung NRW 2000 drei Meter. Insbesondere vertraten die Kläger die Auffassung, die Beigeladenen könnten sich nicht auf die abstandflächenrechtliche Privilegierung nach § 6 Abs. 7 Satz 3 BauO NRW 2000 berufen. Nach dieser Ausnahmevorschrift seien Erker, Balkone, Altane, Treppenräume und Aufzugsschächte privilegiert, wenn sie insgesamt nicht mehr als ein Drittel der Breite der jeweiligen Außenwand in Anspruch nähmen und sie von den gegenüberliegenden Nachbargrenzen mindestens 2 Meter entfernt seien. Hier betrage die Länge des Vorbaus mehr als 1/3 der Wandlänge. Auch betrage der Grenzabstand nur 1,83 Meter. Das Flurstück 00 sei offenbar stillschweigend als zum Baugrund der Beigeladenen zugehörig betrachtet worden. So hätten die Beigeladenen das Flurstück 00 baulich verändert und auch genutzt. Mit E-Mail vom 20. Mai 2015 beantragten die Kläger ein ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die Beigeladenen. Dies lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 16. Juni 2015 ab. Die B. 10. Oktober 1996 erteilte Baugenehmigung mit Verlängerung bis zum 10. Oktober 2003 und angezeigtem Baubeginn B. 19. Mai 2003 sei spätestens seit dem 20. Mai 2004 bestandskräftig. Im Zeitpunkt der Errichtung des Bauvorhabens B. L. 00 habe die inhaltlich der BauO NRW 1995 entsprechende Fassung der BauO NRW 2000 gegolten. Nach der Privilegierung des § 6 Abs. 7 BauO NRW habe der Erker bei der Bemessung der Abstandfläche außer Betracht bleiben können. Genehmigt sei der Vorbau mit einem Abstand von 2,01 Meter zur Grenze. Ein bauaufsichtliches Einschreiten scheide aber vor allem deshalb aus, weil nachbarliche Abwehrrechte gegen mögliche Rechtsverstöße spätestens ein Jahr nach Baubeginn verwirkt seien. Ein Nachbar sei verpflichtet, sich zeitnah um die Verletzung seiner Belange zu kümmern. Er dürfe nicht zusehen, wie auf seinem Nachbargrundstück ein Bauvorhaben verwirklicht werde und dies Jahre später monieren. Der Nachbar sei gehalten, seine nachbarlichen Einwendungen „ungesäumt“ geltend zu machen. Dies gelte für den Nachbarn, der zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes Eigentümer gewesen sei. Ein späterer Eigentümer könne erst recht keine Ansprüche mehr herleiten. Gegen diesen Bescheid haben die Kläger B. 20. Juli 2015 Klage erhoben. Zur Begründung tragen sie vor, der Vorbau an dem Wohnhaus der Beigeladenen verletze sie in ihren Rechten. Er sei baurechtlich nicht als Erker anzusehen, so dass die Privilegierung des § 6 Abs. 7 BauO NRW 2000 nicht zum Tragen komme. Zudem sei der Vorbau tatsächlich nicht wie genehmigt in einem Abstand von 2 Metern zu Grenze errichtet worden, sondern ausweislich der Feststellungen des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs Dipl.-Ing. Henschel nur mit einem Abstand von 1,83 Metern. Die Kläger sind der Auffassung, in Bezug auf ihr Abwehrrecht sei keine Verwirkung eingetreten. Es treffe zwar zu, dass das streitbefangene Gebäude bereits vor einigen Jahren errichtet worden sei, so dass das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Zeitmoment gegeben sei. Es fehle indes B. sogenannten Umstandsmoment. Es habe nie jemanden gegeben, dessen Verhalten ein wie auch immer geartetes Vertrauen in den Beigeladenen habe hervorrufen können, dass das von ihnen errichtete Gebäude auf Dauer geduldet werden könne. Auch für sie als Eigentümer des übernächsten Grundstücks habe kein Anlass bestanden, sich um das Gebäude der Beigeladenen zu kümmern, zumal die Beigeladenen den Eindruck erweckt hätten, bei dem Flurstück 25 handele sich um ihr Grundstück. Erst nach Erwerb des vollständigen Eigentums hätten sie durch eine von ihnen in Auftrag gegebene Vermessung festgestellt, dass die Abstandflächen nicht eingehalten seien. Die Kläger beantragen, die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 16. Juni 2015 zu verpflichten, bauordnungsbehördlich gegen das Gebäude auf dem Grundstück in C. , B. L. 00, Gemarkung C1. , Flur 0 Flurstück 000 einzuschreiten und den Beigeladenen die Beseitigung des als „Erker“ bezeichneten Gebäudeteils, welcher in einem Abstand von ca. 1,83m zur gemeinsamen Grundstücksgrenze steht, aufzugeben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Unter Bezugnahme auf den angefochtenen Bescheid weist die Beklagte zur Begründung ergänzend darauf hin, dass die Kläger seit 1999 unter der Anschrift L. 00, also in unmittelbarer Nachbarschaft des Objektes Nr. 33 wohnhaft sind und somit Kenntnis von dem Bauvorhaben hatten. Die Beigeladenen beantragen ebenfalls, die Klage abzuweisen. Die Beigeladenen bestreiten, dass die Kläger wirksam Eigentum an dem Flurstück 25 erworben haben. Ferner bestreiten sie, dass ein Abstand von 2 Metern unterschritten sei. Zudem seien Ansprüche der Kläger verwirkt, weil ihr Gebäude bereits seit vielen Jahren an Ort und Stelle stehe. Nach Auffassung der Beigeladenen können die Kläger keine neuen oder besseren Rechte haben, als die Voreigentümer. In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten übereinstimmend erklärt, das Flurstück 25 sei inzwischen grenzständig mit einer ca. 6 Meter breiten Garage bebaut. Diese Garage verfügt über ein Pultdach, wobei die Schräge von der Grundstückgrenze aufsteigend zum Grundstück der Kläger verläuft. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die von der Beklagten beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf bauordnungsrechtliches Einschreiten, soweit der Vorbau des Wohnhauses der Beigeladenen einen Abstand von weniger als 2,01 Meter zu ihrer Grundstücksgrenze einhält. Im darüber hinausgehenden Umfang besteht ein Anspruch auf bauaufsichtsrechtliches Einschreiten hingegen nicht. Insoweit ist der Bescheid vom 16. Juni 2015 rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Bauaufsichtsbehörde hat gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Ein Nachbar hat nur dann einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten, wenn die streitige bauliche Anlage nicht durch eine bestandskräftige Baugenehmigung gedeckt ist, gegen Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind und dieser seine Nachbarrechte nicht verwirkt hat. Im Falle der Verletzung nachbarschützender Vorschriften, ist das der Bauaufsichtsbehörde eingeräumte Entschließungsermessen regelmäßig auf eine Verpflichtung zum Einschreiten reduziert. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. März 2012 – 2 A 2732/10 –, juris, Rn. 29 f. m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 25. Oktober 2010 – 7 A 290/09 –, juris, Rn. 28 zum Abstandflächenverstoß; OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 – 10 A 3611/03 –, juris, Rn. 35; OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 1996 – 10 A 1464/92, juris, Rn. 28 ff; OVG NRW, Urteil vom 17. Mai 1983 – 7 A 330/81– Kurztext juris, sowie BRS 40 Nr. 191. Nach Maßgabe dieser Grundsätze steht den Klägern ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten lediglich im tenorierten Umfang zu. Zunächst steht der Vorbau B. Haus der Beigeladenen nicht in Einklang mit nachbarschützenden bauordnungsrechtlichen Vorschriften. Er verstößt gegen § 6 Abs. 1 der im Zeitpunkt der letzten Verlängerung der Baugenehmigung mit Bescheid vom 5. November 2002 maßgeblichen BauO NRW vom 1. März 2000. Nach Maßgabe des § 6 Abs. 7 BauO NRW 2000 bleiben vor die Außenwand vortretende Bauteile wie Gesimse, Dachvorsprünge, Blumenfenster, Hauseingangstreppen und deren Überdachungen sowie Vorbauten wie Erker und Balkone bei der Bemessung außer Betracht, wenn sie nicht mehr als 1,50m vortreten. Von gegenüberliegenden Nachbargrenzen müssen sie mindestens 2,0m entfernt bleiben. Eine abstandflächenrechtliche Privilegierung des Vorbaus nach dieser Norm besteht nicht, da es sich bei dem Vorbau nicht um einen Erker im Sinne vorstehender Regelung handelt. Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW, vgl. Beschluss vom 17. Februar 2009 – 10 A 3416/07 –, juris, Rn. 11 f m.w.N., dient ein Erker der Fassaden- oder Innenraumgestaltung, der Verbesserung des Ausblicks oder, da er gegenüber einer geraden Wand eine größere Wandfläche und damit mehr Platz für Fenster hat, der Verbesserung der Lichtverhältnisse. Voraussetzung ist indes, dass er aus der Gebäudewand vorspringt und nicht aus dem Boden oder aus dem Kellergeschoss aufsteigt. Diese Voraussetzung erfüllt der Vorbau B. Haus der Beigeladenen nicht; er steigt aus dem Boden bzw. Kellergeschoss auf. Ausgehend hiervon hatte der Vorbau grundsätzlich eine Abstandfläche von 3 Metern nach § 6 Abs. 1 und 6 BauO NRW 2000 einzuhalten. Auf diese Verletzung der Abstandsvorschriften im genehmigten Umfang von 0,99 m können sich die Kläger indes unter Zugrundelegung der Regelungen über die prozessuale Verwirkung nachbarlicher Ansprüche nicht berufen. Zwar haben die Kläger selbst keine Ansprüche verwirkt, da sie als Eigentümer der übernächsten Grundstücksparzelle einen Nachbarrechtsverstoß gar nicht hätten geltend machen können. Sie müssen sich aber die prozessuale Verwirkung ihrer Rechtsvorgänger zurechnen lassen. Ist dem Nachbarn die streitige Baugenehmigung nicht bekannt gegeben worden, laufen die Rechtsbehelfsfristen (§§ 74, 58 VwGO) nicht, so dass grundsätzlich eine unbeschränkte Anfechtbarkeit gegeben ist. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben kann dem Nachbarn jedoch das Berufen darauf, dass ihm die Baugenehmigung nicht bekannt gegeben worden ist, verwehrt sein, wenn er trotz fehlender amtlicher Bekanntgabe sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt hat oder hätte erlangen müssen. In diesem Fall läuft für ihn die (Jahres-)Frist nach § 58 Abs. 2 VwGO so, als sei ihm die Baugenehmigung in dem Zeitpunkt amtlich bekannt geworden, in dem er von ihr sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 – IV C 2.72 –, Beschluss vom 18. Januar 1988 – 4 B 257/87 –, juris und Beschluss vom 16. März 2010 – 4 B 5.10 –, OVG NRW, Urteil vom 16. April 2012 – 7 A 1984/10 – sowie Johlen in Gädtke, BauO NRW, § 74, Rn. 122. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist hier von einer prozessualen Verwirkung auszugehen. Die Baugenehmigung der Beigeladenen sowie deren jeweilige Verlängerung ist den Eigentümern des Flurstücks 00 ausweislich der Bauakten zwar nicht bekannt gegeben worden. Jedoch hätte ihnen die Baugenehmigung angesichts der ab Baubeginn im Mai 2003 erkennbaren Bauarbeiten nicht verborgen bleiben können. Dass sie tatsächlich möglicherweise nicht Kenntnis genommen haben ist unerheblich. Maßgeblich ist ausgehend von der das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis prägenden gegenseitigen Bindung die Möglichkeit der Kenntnisnahme. Folglich ist hier die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO für eine Anfechtungsklage spätestens im Juni 2004 abgelaufen. Mit Eintritt der Bestandskraft der Baugenehmigung konnten sich die Rechtsvorgänger der Kläger nicht mehr gegen diese wehren. Ein Beseitigungsverlangen hinsichtlich des bestandskräftig genehmigten Bauvorhabens scheidet mithin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auch für die Kläger als Rechtsnachfolger aus. Die prozessuale Verwirkung von Nachbarrechten kann indes nur das Bauvorhaben in der genehmigten Fassung betreffen, hier also den Vorbau, soweit er einen Abstand von 2,01 Metern von der Grundstücksgrenze einhält. In diesem Umfang erweist sich die Klage der Kläger auf ordnungsbehördliches Einschreiten daher als unbegründet. Begründet ist die Klage allerdings, soweit der Vorbau B. Haus der Beigeladenen abweichend von der erteilten Baugenehmigung den genehmigten Grenzabstand nicht einhält. Nach den Feststellungen des öffentlich-bestellten Vermessungsingenieurs Dipl.-Ing. Henschel befindet sich der Vorbau 1,83 Meter von der Grundstücksgrenze entfernt. Diese Feststellungen hält das Gericht für maßgeblich. Zwar bestreiten die Beigeladenen, dass der genehmigte Abstand von 2,01 Metern unterschritten sei. Sie legen jedoch keinerlei belastbare Anhaltspunkte dafür dar, warum die Feststellungen des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs unzutreffend sein sollten. Es hätte den Beigeladenen ohne weiteres frei gestanden, bei Zweifeln ihrerseits eine Vermessung in Auftrag zu geben. Für das Gericht bestand jedenfalls mangels nachvollziehbarer Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Messung keinerlei Anlass, eine erneute Vermessung durch einen anderen, ebenfalls öffentlich-bestellten Vermessungsingenieur in Auftrag zu geben. Hinsichtlich der danach gegebenen Verletzung der Abstandfläche um 0,18 Meter im Verhältnis zum genehmigten Vorhaben können die Kläger von der Beklagten ein Einschreiten verlangen. Dem Beseitigungsverlangen der Kläger können die Beklagte und die Beigeladenen insoweit nicht eine Verwirkung der Nachbarrechte entgegenhalten. Die Verwirkung des materiellen Nachbarrechts setzt zunächst einen längeren Zeitraum voraus, während dessen die Möglichkeit der Klageerhebung bestand. Dieses Zeitmoment ist hier unzweifelhaft zu bejahen. Es fehlt aber B. sogenannten Umstandsmoment. Die Klageerhebung muss gerade deshalb gegen Treu und Glauben verstoßen, weil der Berechtigte (hier die Rechtsvorgänger der Kläger) trotz vorhandener Kenntnis oder der ihnen zuzurechnenden Möglichkeit der Kenntnis erst zu einem derart späten Zeitpunkt Klage erhebt, zu dem der Bauherr (und die Bauaufsichtsbehörde) nicht mehr mit einer Klageerhebung rechnen musste. Dabei rechnet der Bauherr dann nicht mehr mit einer Klageerhebung gegen die ihm erteilte Baugenehmigung, wenn der Nachbar unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen jedermann vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen hätte. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. März 2010 – 4 B 5.10 – und Urteil vom 10. August 2000 – 4 A 11.99 –. Außerdem ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Gefährdung berechtigter Interessen des anderen Teils zu fordern, etwa weil sich dieser auf die vom Berechtigten erweckte Erwartung, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht, einrichten durfte und eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2014 – 4 C 11/13 –, juris, Rn. 30, Urteil vom 29. August 1996 – 2 C 23.95 –, juris, Rn. 24. Hier sind irgendwelche Handlungen eines Berechtigten, die bei den Klägern den Eindruck erwecken durften, ihr Bauvorhaben werde von den Eigentümern des Flurstücks 25 geduldet, nicht erkennbar. Soweit die Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, es sei ab und an jemand auf dem Grundstück gewesen, reicht dieses Vorbringen in dieser Allgemeinheit nicht ansatzweise, um eine Verwirkung materieller Nachbarrechte annehmen zu können. Weder ist vorgetragen, um wen es sich gehandelt hat und warum die jeweilige Person als Berechtigte anzusehen ist, geschweige denn ist dargestellt, welchen Vertrauenstatbestand diese Person bzw. diese Personen gesetzt haben sollen. Soweit mithin in Bezug auf den nicht von der Baugenehmigung erfassten Teil des Vorbaus die Abstandflächenvorschriften verletzt sind und den Klägern insoweit auch nicht eine etwaige materiell-rechtliche Verwirkung durch ihre Rechtsvorgänger entgegengehalten werden kann, haben sie einen Anspruch auf bauaufsichtsrechtliches Einschreiten. Das Gericht weist allerdings vorsorglich darauf hin, dass zwar grundstücksbezogen ein Anspruch auf bauordnungsrechtliches Einschreiten besteht, die Kläger allerdings nach den spezifischen Gegebenheiten des konkreten Falles jedenfalls gegenwärtig keinen Anspruch auf Vollstreckung der auf Rückbau auf das genehmigte Maß auszusprechenden Beseitigungsverfügung haben dürften. Das Verlangen nach Vollstreckung der Beseitigungsanordnung dürfte jedenfalls gegenwärtig seinerseits gegen Treu und Glauben verstoßen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die Kläger mit der Errichtung der grenzständigen, ca. 6 Meter breiten Garage ihrerseits einen Zustand geschaffen haben, bei dem der Abstandflächenverstoß durch den Vorbau B. Haus der Beigeladenen die Nutzung ihres Grundstücks unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt beeinträchtigen kann. Auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung haben sie nicht dazulegen vermocht, inwieweit sie gegenwärtig durch die Grenzverletzung in der Nutzung ihres Grundstücks gehindert sind. Derartige Beeinträchtigungen könnten beispielsweise relevant werden, wenn es um die Einhaltung von Abstandflächen durch ein auf ihrem Grundstück geplantes Vorhaben geht. Hiervon kann aber angesichts der Errichtung der grenzständigen Garage derzeit keine Rede sein. Ein Anspruch auf Vollstreckung dürfte demgemäß erst dann bestehen, wenn sich die bauliche Situation auf dem Grundstück der Kläger in einer Weise ändert, dass der Abstandflächenverstoß mit Blick auf die durch die Abstandflächen geschützten Belange der Belichtung, Belüftung und des Sozialabstandes überhaupt zum Tragen kommen kann. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO. Sie berücksichtigt das Maß des jeweiligen Unterliegens. Ausgehend davon, dass die Kläger eine Beseitigung des kompletten Vorbaus im Umfang von 1,17 Meter (Differenz des 3-Meter Abstandes zum tatsächlichen Abstand 1,83 Meter) begehrt haben, entspricht der aufzugebende Rückbau um 0,18 Meter unter Klageabweisung im Übrigen einer Unterliegensquote von gerundet 85 %. Die Beklagte und die Beigeladenen tragen im Umfang ihres Unterliegens die Kosten jeweils zur Hälfte, also jeweils zu 7,5 %. Dabei waren die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit selbst einem Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt haben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.