12 L 427/14

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt.Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Eurofestgesetzt. 1 Gründe 2 Der Antrag des Antragstellers, 3 die aufschiebende Wirkung seiner Klage 12 K 1246/14 gegen die Ordnungsverfügung des Oberbürgermeisters der Antrags-gegnerin vom 22. Januar 2014 anzuordnen, 4 hat keinen Erfolg. 5 Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Zwar hat im vorliegenden Fall der am 30. Juli 2012 gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a Abs. 1 und 3 AufenthG die Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht ausgelöst. Der Antragsteller ist als Inhaber einer italienischen Aufenthaltserlaubnis (Permesso Di Soggiorno) in der Form eines unbefristeten „soggiornante di lungo periodo“ langfristig Aufenthaltsberechtigter im Sinne der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 (sog. Daueraufenthaltsrichtlinie). Ihm steht damit unter den Voraussetzungen des § 38a AufenthG in Deutschland ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu, wenn er sich länger als drei Monate hier aufhalten will. Dies setzt indes voraus, dass dieser Antrag innerhalb von drei Monaten nach der Einreise gestellt wird. Dies folgt aus Art. 15 Abs. 1 der Richt-linie 2003/109/EG, der die „unverzügliche“ Einholung der notwendigen Aufenthaltserlaubnis vorsieht, und aus § 39 Nr. 6 2. Halbsatz AufenthV, der auf § 41 Abs. 3 AufenthV verweist, wonach der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels innerhalb von drei Monaten nach der Einreise zu stellen ist. 6 Vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 - 6 B 1170/13 -, juris. 7 Der nach eigenen Angaben bereits am 10. Januar 2012 eingereiste Antragsteller hat 8 seinen erforderlichen Aufenthaltstitel erst nach Ablauf der Drei-Monats-Frist und damit verspätet beantragt. Die nicht fristgerechte Antragstellung hat aber gleichwohl die gesetzliche Duldungsfiktion des § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG ausgelöst. Es handelt sich insoweit ebenfalls um eine Rechtsposition, die durch vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gesichert werden kann. 9 Vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 - 6 B 1170/13 -, a.a.O.. 10 Der Antrag ist aber nicht begründet. 11 Im Falle der Versagung der Erteilung eines Aufenthaltstitels kann das Verwaltungsgericht nach § 80 Abs. 5 VwGO die nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG bzw. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i. V. m. § 112 JustG NRW (hinsichtlich der Abschiebungsandrohung) ausgeschlossene aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen. Diese Anordnung setzt voraus, dass das private Interesse des Antragstellers an einem weiteren Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland das kraft Gesetzes vermutete Interesse an seiner sofortigen Ausreise überwiegt. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da sich die Versagung der Aufenthaltserlaubnis in der angefochtenen Verfügung nach eingehender, nicht nur summarischer Überprüfung als rechtmäßig erweist und im Klageverfahren Bestand haben wird. Gleiches gilt für die in der Ordnungsverfügung enthaltene Abschiebungsandrohung. 12 Der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin hat die vom Antragsteller beantragte Aufenthaltserlaubnis nach § 38a Abs. 1 AufenthG rechtsfehlerfrei versagt. Nach § 38a Abs. 1 Satz 1 AufenthG wird einem Ausländer, der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt, wenn er sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten will. Zwar liegen bei dem Antragsteller, der ghanaischer Staatsangehöriger ist, als Inhaber einer italienischen Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 38a Abs. 1 Satz 1 AufenthG vor. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 38a AufenthG steht aber entgegen, dass der Antragsteller die allgemeinen Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG, die nach der Systematik des Aufenthaltsgesetzes auch bei Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a Abs. 1 AufenthG vorliegen müssen, 13 vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 16. November 2012 - 10 CS 12.803 -, juris Rn. 5 ; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. März 2008 ‑ 11 S 378/07 ‑, juris Rn. 5 14 nicht erfüllt. Zum einen ist derzeit nicht davon auszugehen, dass der Lebensunterhalt des Antragstellers ohne zulässige Erwerbstätigkeit gesichert ist, § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Der Lebensunterhalt eines Ausländers ist gesichert, wenn der Ausländer ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann (§ 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Zur Sicherung des Lebensunterhalts reichen die von den in Italien lebenden Eltern erbrachten Zahlungen in Höhe von monatlich 100,00 Euro, selbst wenn diese regelmäßig erfolgen sollten, nicht aus. Dass ansonsten die Kosten der Unterkunft und die Kosten des alltäglichen Lebens vom Mitmieter des Antragstellers übernommen werden, ist kein hinreichender Nachweis über die dauerhafte Sicherstellung des Lebensunterhalts. Eine hierfür gebotene Verpflichtungserklärung gemäß § 68 AufenthG des Mitmieters hat der Antragsteller bislang nicht vorgelegt. Dass der Antragsteller bisher tatsächlich keine öffentlichen Leistungen in Anspruch nimmt, ändert nichts an der Einschätzung, dass er seinen Lebensunterhalt nicht ohne solche Leistungen sichern kann. 15 Zum anderen fehlt es an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, weil der Antragsteller nicht mit dem für den beabsichtigten längerfristigen Aufenthalt erforderlichen (nationalem) Visum eingereist ist (§ 6 Abs. 3 AufenthG). Der Antragsteller war zwar aufgrund seiner italienischen Daueraufenthaltserlaubnis berechtigt, auf der Grundlage von Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2003/109/EG ohne Visum in die Bundesrepublik Deutschland einzureisen und auch eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, jedoch nur für die Dauer von drei Monaten. Für den angestrebten, den Zeitraum von drei Monaten überschreitenden, (Dauer-)Aufenthalt mit dem Ziel der Erwerbstätigkeit, bedurfte der Antragsteller aber einer notwendigen Aufenthaltserlaubnis. Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Visumpflicht gemäß § 39 Nr. 6 AufenthV liegen nicht vor. Danach kann über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er einen von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitel besitzt und auf Grund dieses Aufenthaltstitels berechtigt ist, sich im Bundesgebiet aufzuhalten, sofern die Voraussetzungen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind. Die Bestimmung setzt voraus, dass der Ausländer sowohl im Zeitpunkt der Antragstellung als auch im Zeitpunkt des Eintritts der letzten Anspruchsvoraussetzung für die Erteilung von ihm begehrten der Aufenthaltserlaubnis noch über die Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet auf Grund des von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitels verfügen muss. 16 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Januar 2011 - 18 B 1662/10 -, juris Rn. 6; Hessischer VGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 - 6 B 1170/13 -, a.a.O. Rn. 15. 17 Entsprechendes folgt aus § 39 Nr. 6 2. Halbsatz AufenthV, der auf § 41 Abs. 3 AufenthV verweist. Danach ist der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels innerhalb von drei Monaten nach der Einreise zu stellen. Der in § 41 Abs. 3 AufenthV benannte Zeitraum von drei Monaten entspricht dem Zeitraum, in welchem sich ein Drittausländer gemäß Art. 21 Abs. 1 SDÜ i.V.m. § 15 AufenthV höchstens im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei frei bewegen darf, sofern er Inhaber eines gültigen, von einer der Vertragsparteien ausgestellten Aufenthaltstitels ist. Der Antragsteller muss daher, um sich auf § 39 Nr. 6 AufenthV berufen zu können, den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels spätestens am letzten Gültigkeitstag des von dem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitels stellen, also innerhalb von drei Monaten nach der Einreise. Der Antragsteller erfüllt diese Voraussetzungen nicht, da er nach seinen Angaben im Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bereits am 10. Januar 2012 in das Bundesgebiet eingereist ist und ausweislich der Anmeldebestätigung am 16. Januar 2012 in seine Wohnung in Köln eingezogen ist. Im Zeitpunkt der Antragstellung (30. Juli 2012) war die Drei-Monats-Frist somit versäumt und sein Aufenthaltsrecht abgelaufen. Gründe, gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von der Nachholung des Visumverfahrens abzusehen, sind nicht ersichtlich. Dem Antragsteller - der sich nach Ablauf der Frist ohne Erlaubnis im Bundesgebiet aufgehalten hat - ist zuzumuten, das Bundesgebiet zur Nachholung des Visumverfahrens zu verlassen bzw. das begehrte (Dauer-)Aufenthaltsrecht nach wiederholter Einreise ordnungsgemäß zu beantragen. 18 Vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 - 6 B 1170/13 -, a.a.O. Rn. 16. 19 Dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG vom Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG abhängig gemacht werden darf, ist entgegen der Auffassung des Antragstellers europarechtlich unbedenklich. 20 Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 16. November 2012 - 10 CS 12.803 -, juris Rn. 5; OVG NRW, Beschluss vom 4. Juli 2005 - 18 B 1635/04 -, InfAuslR 2005, 407. 21 Ungeachtet dessen kann die begehrte Aufenthaltserlaubnis gemäß § 38a AufenthG nicht als Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der Erwerbstätigkeit als Packhelfer bei der Firma ProQuality GmbH erteilt werden. Die Bundesagentur für Arbeit hat die nach § 38a Abs. 3 Satz 1, § 18 Abs. 2, § 39 AufenthG hierfür erforderliche Zustimmung zu Recht nach § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (zwingend) versagt, weil der Antragsteller - von ihm nicht in Abrede gestellt - einer Leiharbeitnehmertätigkeit nachgehen will. Es ist obergerichtlich geklärt, dass die Bestimmung des § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht gegen europäisches Recht, insbesondere nicht gegen die Richtlinie 2003/109/EG, verstößt und damit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Erwerbstätigkeit auf der Grundlage des § 38a AufenthG entgegensteht. 22 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2013 - 18 B 313/12 – m.w.Nw.. 23 Aus dem gleichen Grund liegen die Voraussetzungen für die hilfsweise begehrte Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der Gewerbstätigkeit als Lagerhelfer bei der Firma H. GmbH nicht vor, da es sich ebenfalls unwidersprochen um eine Leiharbeitnehmertätigkeit handelt und die Bundesagentur für Arbeit ihre Zustimmung aus diesem Grund nicht erteilt hat. 24 Für die vom Antragsteller bereits ausgeübte und weiter hilfsweise beabsichtigte Tätigkeit als Zimmerreinigungskraft bei der Firma Jacobi Hotelmanagement GmbH liegt weder die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit vor, da der Antragsteller trotz entsprechender Aufforderung die hierfür benötigten Unterlagen nicht vorgelegt hat, noch ist in der Beschäftigungsverordnung bestimmt, dass diese Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. 25 Die Ausreiseverpflichtung ergibt sich aus § 50 Abs. 1 AufenthG; die Androhung der Abschiebung beruht auf § 59 Abs. 1, 2 AufenthG. 26 Auch unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ist dem öffentlichen Interesse an dem sofortigen Vollzug des angegriffenen Bescheids der Vorrang vor dem privaten Interesse des Antragstellers am Verbleib im Bundesgebiet bis zur Entscheidung in der Hauptsache einzuräumen. Es liegen keine Umstände vor, die ein Absehen vom gesetzlich angeordneten Sofortvollzug erforderlich machen würden. Ein besonders schutzwürdiges Interesse des Antragstellers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet ist nicht zu erkennen. Insbesondere stellt die Rückkehr nach Italien keine unzumutbare Härte dar, schließlich hat der Antragsteller dort einen dauerhaften Aufenthaltstitel und hielt sich in der Vergangenheit über einen längeren Zeitraum in Italien auf, so dass er mit dem dortigen Leben vertraut ist. 27 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 28 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.