1 K 4507/08

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet. Tatbestand: Die Klägerin richtete seit mehreren Jahren in Köln auf dem Neumarkt (seit 1971) und Alter Markt/Heumarkt (seit 1982) Weihnachtsmärkte aus. Hierzu erteilte ihr der Beklagte offenbar jeweils Sondernutzungserlaubnisse und - überwiegend für einen längeren Zeitraum geltende - Festsetzungen eines Spezialmarktes nach §§ 69 Abs. 1, 68 Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO), zuletzt 2007 für die Weihnachtsmärkte 2007. Dieser letzten Festsetzung zu Gunsten der Klägerin war ein so genanntes Interessenbekundungsverfahren vorausgegangen, in dessen Verlauf sich sieben (Alter Markt/Heumarkt) bzw. acht (Neumarkt) weitere Interessenten neben der Klägerin um eine Festsetzung zu ihren Gunsten bemüht hatten. Der Beklagte schrieb u.a. in seinem Amtsblatt vom 19. März 2008, seiner Internetseite sowie der örtlichen Presse die Ausrichtung des Weihnachtsmarktes auf den genannten Plätzen für die Jahre 2008 bis 2012 öffentlich aus. Dabei benannte er als von den Interessenten als Zugangsvoraussetzungen zu erfüllende so genannte „Qualitätsanforderungen und Sicherheitsbestimmungen" u.a. die Vorlage eines baulichen Veranstaltungskonzeptes (inklusive eines Zeitplanes für den Auf- und Abbau) sowie eines Finanzierungsplanes. Bewerbungen, die die Zulassungsvoraussetzungen erfüllten, würden dann nach einer - im Weiteren veröffentlichten - Bewertungsmatrix beurteilt. Als Bewerbungsschluss sah der Beklagte den 29. April 2008, 14.00 Uhr, vor. Die Klägerin bewarb sich hinsichtlich beider Plätze gemeinsam mit jeweils zehn Mitbewerbern mit Bewerbungsschreiben vom 28. April 2008, dem - unstreitig - weder ein ausdrücklicher Auf- und Abbauplan noch ein Finanzierungsplan beigefügt war. Im jeweiligen Anschreiben befand sich die Bemerkung, die Aufbauzeit von zehn Werktagen werde nicht überschritten. Des Weiteren machte die Klägerin Ausführungen zu ihrer Bonität. Eine „Findungskommission" des Beklagten, bestehend aus jeweils einem Vertreter der Verwaltung, vier Vertretern der Bezirksvertretung Innenstadt sowie vier Vertretern der Ratsfraktionen, beschloss in einer Sitzung vom 15. Mai 2008, nicht zulassungsfähige Konzepte - unter anderem dasjenige der Klägerin - als ausgeschieden zu behandeln und eine Bewertung lediglich der übrigen (acht) Bewerber vorzunehmen. Unter dem 16. Juni 2008 erteilte der Beklagte den Beigeladenen Zusicherungen gemäß § 38 VwVfG zur Durchführung der Weihnachtsmärkte 2008 bis 2012 auf dem Alter Markt/ Heumarkt (Beigeladene zu 1.) bzw. dem Neumarkt (Beigeladene zu 2.). Die Erteilung der erforderlichen ordnungsbehördlichen Erlaubnisse werde zeitnah zu der geplanten Veranstaltung erfolgen. Mit gleichlautenden Bescheiden vom 17. Juni 2008 lehnte der Beklagte die Anträge der Klägerin auf Festsetzung als Spezialmarkt unter gleichzeitiger Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für die Platzflächen Neumarkt bzw. Alter Markt/Heumarkt zur Durchführung des Weihnachtsmarktes 2008 bis 2012 ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Bewerbungsunterlagen der Klägerin würden als Antrag auf Festsetzung des Weihnachtsmarktes als Spezialmarkt unter gleichzeitiger Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis gewertet. Der Antrag sei abzulehnen; der Klägerin stehe kein Anspruch auf Erteilung der begehrten Entscheidungen zu. Aufgrund der Vielzahl von Anträgen konkurrierender Veranstalter sei im Ermessenswege eine Auswahlentscheidung zu treffen gewesen. Hierbei sei zur Gewährleistung eines transparenten diskriminierungsfreien Wettbewerbs zunächst zu Recht ein öffentliches Ausschreibungsverfahren durchgeführt worden. Bei der Übertragung der Durchführung eines Spezialmarktes handele es sich nämlich um die Erteilung einer Dienstleistungskonzession. Die Veranstaltung von Weihnachtsmärkten in einer Millionenstadt wie Köln stelle eine Aufgabe von hohem öffentlichen Interesse dar; die gelungene Erfüllung sei ein besonderes Anliegen der Stadt. Zudem stelle das Recht zur Veranstaltung eines Weihnachtsmarktes in zentraler Innenstadtlage einen erheblichen wirtschaftlichen Wert dar. Im Übrigen sei er auch gewerberechtlich gehalten gewesen, die Auswahlentscheidung zwischen den Interessenten in einem transparenten, diskriminierungsfreien Wettbewerbsverfahren zu treffen. Die zugrunde gelegten Voraussetzungen und Bewerbungskriterien seien nicht zu beanstanden gewesen. Insbesondere sei es rechtens gewesen, unvollständige Bewerbungen - wie diejenigen der Klägerin - von vornherein von der weiteren Bewertung auszuschließen. Im Übrigen sei der Festsetzungsantrag auch deshalb abzulehnen, weil der Klägerin aufgrund der gleichzeitigen Ablehnung der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis schon kein Nutzungsrecht am Veranstaltungsort zustehe. Die Klägerin hat am 04. Juli 2008 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, eine öffentliche Ausschreibung der Weihnachtsmärkte hätte nicht stattfinden dürfen. Es stehe keine Dienstleistungskonzession in Rede, da die Durchführung der Weihnachtsmärkte schon keine öffentliche Aufgabe darstelle. Sie habe einen Rechtsanspruch nach § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO auf Festsetzung der Märkte zu ihren Gunsten. Versagungsgründe lägen nicht vor. Die korrespondierende Pflicht aus § 69 Abs. 2 GewO zur Durchführung sei keine Leistungserbringung im Verhältnis zur Festsetzungsbehörde. Zwar dürfe die Behörde eine Auswahlentscheidung unter mehreren Antragstellern treffen, nicht aber einen Bewerber ablehnen, weil er formale Bedingungen nicht eingehalten habe. Dem Beklagten sei seit 37 Jahren bekannt, dass sie die Finanzierungsvoraussetzungen erfülle und den Auf- und Abbau fristgerecht bewerkstelligen könne. Im Interessenbekundungsverfahren 2007 habe der Beklagte noch das Fehlen eines ausdrücklichen Finanzierungsplanes sowie eines Auf- und Abbauplanes der Klägerin nicht für wesentlich erachtet. Hierdurch habe er sich selbst gebunden. Jedenfalls hätte der Beklagte ihr die Möglichkeit einräumen müssen, fehlende Unterlagen nachzureichen. Zudem habe der Beklagte, obwohl er das Kriterium "bekannt und bewährt" in seine Bewertungsmatrix eingestellt habe, dieses bei ihr außer Acht gelassen. Endlich stelle die negative Entscheidung des Beklagten einen enteignungsgleichen Eingriff dar. Die Klägerin beantragt, 1. den Beklagten unter Aufhebung seiner Bescheide vom 17. Juni 2008 zu verpflichten, ihre Anträge vom 28. April 2008 auf Festsetzung der Weihnachtsmärkte auf dem Alter Markt/Heumarkt und Neumarkt in Köln für die Jahre 2008 bis 2012 als Spezialmärkte neu zu bescheiden, 2. die den Beigeladenen erteilten Zusicherungen vom 16. Juni 2008 insoweit aufzuheben, als sie sich auf die Festsetzung der vorgenannten Spezialmärkte beziehen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er verteidigt die angefochtenen Bescheide und trägt vertiefend vor, auf die Frage, ob eine Dienstleistungskonzession in Rede stehe, komme es nicht an, da er bei mehreren Bewerbern um die Durchführung der Weihnachtsmärkte ohnehin eine transparente willkürfreie Auswahlentscheidung habe treffen müssen. Dass es eine Vielzahl von Interessenten hierfür gebe, sei ihm aus dem Interessenbekundungsverfahren 2007 bekannt gewesen. Im Übrigen sei aber auch von der Vergabe einer Dienstleistungskonzession auszugehen, weshalb die Durchführung eines Vergabeverfahrens nötig gewesen sei. Mit der Veröffentlichung der Kriterien des Auswahlverfahrens sei eine Bindungswirkung hinsichtlich der Ermessensausübung eingetreten, weshalb er - der Beklagte - nicht großzügig über fehlende Zulassungsvoraussetzungen habe hinwegsehen können. Die Beigeladenen stellen keinen Antrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge. Entscheidungsgründe: Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg. Dies gilt zunächst für das mit dem Klageantrag zu 1. verfolgte Verpflichtungsbegehren. Die der Klägerin eine Festsetzung versagenden Bescheide vom 17. Juni 2008 sind rechtmäßig und verletzen sie nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrten Festsetzungen gemäß § 69 Abs. 1 GewO bzw. eine diesbezügliche Neubescheidung. Nach Satz 1 der genannten Vorschrift hat die zuständige Behörde auf Antrag des Veranstalters u.a. einen Spezialmarkt nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf Antrag können, sofern Gründe des öffentlichen Interesses nicht entgegenstehen, u.a. Spezialmärkte für einen längeren Zeitraum oder auf Dauer festgesetzt werden (Satz 2). Zwar liegen konkludente Anträge der Klägerin in Gestalt ihrer Bewerbungen vom 28. April 2008 auf Festsetzung der Weihnachtsmärkte auf dem Neumarkt sowie dem Alter Markt/Heumarkt vor. Jedoch hat der Beklagte diese in ermessensfehlerfreier Weise zu Recht abgelehnt. Zunächst war der Beklagte verpflichtet, eine öffentliche Ausschreibung hinsichtlich der vorzunehmenden Festsetzungen durchzuführen. Diese Verpflichtung folgte aus europarechtlichen Vorgaben im Hinblick darauf, dass mit den gewerberechtlichen Festsetzungsentscheidungen eine Entscheidung über die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen verbunden ist. Dabei weist die Vergabeentscheidung Binnenmarktsrelevanz auf. Ausreichend ist insoweit nämlich schon, dass sich - wie hier - nicht ausschließen lässt, dass in anderen Mitgliedstaaten ansässige Unternehmen an der Erbringung der Dienstleistung interessiert sind, vgl. EuGH, Urteile vom 13. Oktober 2005 - C- 458/03 - (Rdn. 55) und vom 25. April 1996 - C-87/94 - (Rdn. 33). Bei dem Beklagten handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber, nämlich eine Gebietskörperschaft, vgl. Art. 1 Abs. 9 RL 2004/18/EG vom 31. März 2004, ABl L 134, S. 114 - Vergabekoordinierungsrichtlinie - VKR -. Unerheblich für den vorliegenden Kontext ist, ob eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfüllt wird oder der Auftrag in keinem Zusammenhang mit einer derartigen Aufgabe steht, vgl. EuGH, Urteil vom 18. November 2004 - C - 126/03 - (Rdn. 18). Die Umstände, dass eine Bezahlung des Veranstalters nicht durch eine öffentliche Stelle erfolgt, sondern - wie hier - aus den Beträgen, die Dritte entrichten, und dass das Betriebsrisiko der Erbringer trägt, sind typische Merkmale für eine Dienstleistungskonzession, vgl. EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 - C - 458/03 - (Rdn. 40); Art. 1 Abs. 4 VKR, demzufolge Dienstleistungskonzessionen Verträge sind, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Auch erbringt der Veranstalter eines Weihnachtsmarktes gegenüber dem Beklagten eine Dienstleistung, nämlich die Ausrichtung und Organisation des Weihnachtsmarktes, an dessen Gelingen und reibungsloser Funktion der Beklagte ein hohes Interesse hat. Trifft aber hiernach der Beklagte mit der Entscheidung über die Festsetzungen auch eine Entscheidung über die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, war er aufgrund des - unmittelbar eingreifenden - Anwendungsvorrangs des Europarechts gehalten, dem Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG sowie der in 49 EG zum Ausdruck kommenden besonderen Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, die beide eine Verpflichtung zur Transparenz einschließen, Genüge zu tun. Zugunsten der potentiellen Bieter musste er einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicher stellen, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnete und eine Nachprüfung ermöglichte, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind, EuGH, Urteile vom 13. Oktober 2005 - C-458/03 - (Rdn. 47 ff.) und vom 07. Dezember 2000 - C- 324/98 - (Rdn. 61f.). Einen solchen angemessenen Grad von Öffentlichkeit hat der Beklagte durch die - europaweit einsehbare - Veröffentlichung seiner Ausschreibungen nebst Bewertungskriterien insbesondere auf seiner Internetseite hergestellt. Auch die konkrete Ausgestaltung des durchgeführten Ausschreibungsverfahrens ist rechtlich nicht zu beanstanden: Dass als Zulassungsvoraussetzung u.a. die Vorlage eines Auf- und Abbauplanes sowie insbesondere eines Finanzierungsplanes gefordert worden ist, ist angesichts der Größe und Dauer der in Rede stehenden Märkte sachgerecht. Die beiden genannten Voraussetzungen hat die Klägerin nicht erfüllt. Unstreitig hat sie dezidierte Auf- und Abbaupläne sowie Finanzierungspläne nicht vorgelegt. Soweit sie nunmehr darauf verweist, sie habe beide Punkte in ihren Bewerbungsschreiben jeweils ausführlich behandelt, kann sie hiermit nicht durchdringen. In puncto Auf- und Abbau ist in den dem Beklagten vorgelegten Unterlagen lediglich die Rede davon gewesen, die Aufbauzeit von 10 Werktagen werde nicht überschritten. Diese lapidare Angabe kann nicht einem Zeitplan für den Auf- und Abbau gleichgesetzt werden. Zum Thema "Finanzierungsplan" verhalten sich allenfalls die Ausführungen der Klägerin zu ihrer Bonität, in denen sie auf ihre wirtschaftliche Zuverlässigkeit in der Vergangenheit sowie darauf verweist, die finanziellen Verhältnisse seien geordnet, alljährlich finde eine Betriebsprüfung statt. Dass diese - nicht belegten - Ausführungen zur Lage der Klägerin keinen Finanzierungsplan für die nächsten fünf Jahre bezüglich der festzusetzenden Veranstaltungen darstellen, bedarf keiner weiteren Darlegung. Damit musste der Beklagte sie bereits aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheiden. Denn durch die Veröffentlichung der Ausschreibungsbedingungen und Zulassungsvoraussetzungen war der Beklagte aus Gründen der Gleichbehandlung an diese gebunden und gehindert, nachträglich von den statuierten Anforderungen abzuweichen. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf verweist, im Jahre 2007 habe der Beklagte ihr die fehlende Vorlage eines Auf- und Abbauplanes sowie eines Finanzierungsplanes nicht entgegengehalten und sich insofern in seiner Ermessensausübung gebunden, geht dies fehl. Insofern übersieht die Klägerin, dass im Interessenbekundungsverfahren 2007 - anders als in der Ausschreibung 2008 - die Vorlage der genannten Unterlagen nicht erkennbar und unmissverständlich (siehe insofern die diesbezüglichen Überschriften "Qualitätsanforderungen und Sicherheitsbestimmungen" bzw. "Zulassungsvoraussetzungen" in der Ausschreibung 2008, während im Interessenbekundungsverfahren 2007 lediglich darum gebeten worden war, einen Finanzierungsplan vorzulegen) zur zwingenden Zugangsanforderung gemacht worden war. Damit schied auch die Annahme des von der Klägerin erhobenen Anspruches, der Beklagte hätte ihr Gelegenheit zur Nachreichung geben müssen, aus. Soweit schließlich von der Klägerin moniert wird, dass in den vorbereitenden Unterlagen der Verwaltung zunächst noch davon die Rede war, die Klägerin zum Auswahlverfahren zuzulassen und zu unterstellen, dass die Finanzierung gesichert sei, während man erst im Folgenden davon ausging, wegen fehlenden Finanzierungs- und Zeitplanes sei die Klägerin nicht zuzulassen, führt dies zu keiner ihr günstigeren Bewertung. Zur Überprüfung des Gerichts stehen allein die abschließenden negativen Auswahlentscheidungen des Beklagten, wie sie in den angegriffenen Bescheiden vom 17. Juni 2008 niedergelegt sind. Diese sind - wie dargelegt - rechtlich nicht zu beanstanden. Ungeachtet vorstehender Ausführungen war der Beklagte auch nach nationalem Recht zur Durchführung eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens verpflichtet. Der Beklagte, der jedenfalls aus dem Interessenbekundungsverfahren 2007 wusste, dass sich mehrere potentielle Veranstalter um die Festsetzungen für die in Rede stehenden Märkte bemühten, musste nach pflichtgemäßem Ermessen eine Auswahlentscheidung treffen. Denn bei mehreren Anträgen hinsichtlich der gleichen Veranstaltung hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen eine Auswahl zwischen den Antragstellern zu treffen. Dabei muss sie sachgerechte Auswahlkriterien verwenden und sich wettbewerbsneutral verhalten, d.h. das alleinige Abstellen auf das Kriterium "bekannt und bewährt" genügt nicht; es kann allenfalls einen Prüfungsvorsprung des Altbewerbers bewirken. Die Behörde muss möglichst vielen Bewerbern eine Chance einräumen. Kriterien können das Attraktivitäts-, Rotations- und Prioritätsprinzip sein. Vgl. Schönleiter in: Landmann-Rohmer, § 69 Rdn. 31 und 14, § 68 Rdn. 13a Tettinger/Wank, § 69 Rdn. 7 und 10; Hess. VGH, Beschluss vom 12. August 2004 - 8 TG 3522/03, VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. Februar 1988 - 7 K 2486/87 -. Vor diesem Hintergrund war die Vorgehensweise des Beklagten, die festzusetzenden Märkte öffentlich auszuschreiben und dabei von vornherein Zulassungsvoraussetzungen und Bewertungskriterien zu statuieren, auch Gewerbeordnungsrechtlich nicht zu beanstanden; im Gegenteil diente die gewählte Vorgehensweise gerade der Transparenz des durchgeführten Auswahlverfahrens. So ist für die parallele Problematik der Auswahlentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO anerkannt, dass ein ordnungsgemäß organisiertes Auswahlverfahren erfordert, dass jeder Interessent auf zumutbare Weise von einer Veranstaltung Kenntnis erlangen kann, wofür sich eine öffentliche Ausschreibung anbietet, in der auch die Auswahlkriterien offen zu legen sind, vgl. Wagner in: Friauf, GewO, § 70 Rdn. 53, Schönleiter in: Landmann/Rohmer, GewO, § 70 Rdn. 11 und 24. Weicht die Behörde später ohne zwingenden Grund von den aufgestellten Vergabekriterien ab, ist ihre Entscheidung rechtswidrig, Schönleitner in: Landmann/Rohmer § 70 Rdn. 11. Diese Kriterien beanspruchen nach Auffassung der Kammer auch im Rahmen der Auswahlentscheidung im Rahmen des § 69 GewO Geltung. Damit war auch nach nationalem Recht die Vorgehensweise des Beklagten im Ansatz nicht zu beanstanden. Zu der getroffenen Auswahlentscheidung zum Nachteil der Klägerin gilt das oben Ausgeführte sinngemäß. Hinzu kommt in diesem Zusammenhang, dass die begehrte - wiederum mehrjährige - Festsetzung zu Gunsten der Klägerin auch an dem negativen Tatbestandsmerkmal des § 69 Abs. 1 Satz 2 GewO ("kein entgegenstehendes öffentliches Interesse") scheitern musste, welches gerichtlich voll überprüfbar ist, vgl. Tettinger/Wank, 07. Auflage, § 69 Rdn. 33. Der Einräumung einer mehr oder weniger monopolartigen Stellung eines Veranstalters - wie sie durch eine erneute Vergabe der in Rede stehenden Weihnachtsmärkte wiederum an die Klägerin entstanden bzw. verfestigt worden wäre - steht nämlich das öffentliche Interesse entgegen, das einen fairen Wettbewerb zwischen den einzelnen Veranstaltern verlangt, vgl. Schönleiter in: Landmann/Rohmer, § 69 Rdn. 14, § 68 Rdn. 13a; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 06. August 1987 -12 A 1/87 - . Ist die getroffene Versagungsentscheidung damit nach alledem nicht zu beanstanden, scheidet die begehrte Neubescheidung aus. Auch das mit dem Klageantrag zu 2. verfolgte Anfechtungsbegehren bleibt ohne Erfolg. Zwar ist die Anfechtungsklage gegen die den Beigeladenen erteilten Zusicherungen vom 16. Juni 2008, die sich auch auf die gewerberechtlichen Festsetzungen bezogen, zulässig. Ungeachtet der Frage, ob eine Zusicherung als Verwaltungsakt anzusehen ist, so: Kopp/Ramsauer, VwVfG,10. Auflage, § 38 Rdn. 2, ist sie jedenfalls verwaltungsprozessual wie ein solcher zu behandeln, vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 1992 - 15 A 2276/89 -, NWVBl 1992, 283ff, und kann damit Gegenstand einer Anfechtungsklage sein. Auch kann grundsätzlich die Auswahlentscheidung hinsichtlich der Festsetzung im Hinblick auf Ermessensfehler zu Lasten anderer Bewerber im Verwaltungsrechtsweg überprüft werden, Schönleiter in: Landmann/Rohmer, § 69 Rdn. 31. Jedoch muss die Klage nach dem oben Gesagten ohne Erfolg bleiben. Da jedenfalls die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Festsetzung bzw. eine entsprechende Neubescheidung hat, könnte selbst eine rechtswidrig erteilte Zusicherung bezüglich der Festsetzung an einen Konkurrenten sie nicht in ihren Rechten verletzen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keine Anträge gestellt und sich damit keinem prozessualen Risiko ausgesetzt haben.