4 A 500/10

Das Verfahren wird eingestellt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. Januar 2010 ist hinsichtlich des Jahres 2012 sowie hinsichtlich der Kostenentscheidung wirkungslos. Entsprechend der getroffenen Kostenvereinbarung tragen die Beteiligten jeweils ein Drittel der Gerichtskosten in beiden Instanzen; seine außergerichtlichen Kosten beider Instanzen trägt jeder Beteiligte selbst. Der Streitwert für das Verfahren zweiter Instanz wird auf 250.000 Euro festgesetzt. Die Entscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 VwGO, § 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, § 52 Abs. 1 GKG. Die von den Beteiligten auf Anregung des Senats getroffene Kostenvereinbarung erscheint sachgerecht. Zwar war die Klage hinsichtlich der Jahre 2008 bis 2011 aus prozessualen Gründen erfolglos. In dem noch anhängig gewesenen Umfang (Jahr 2012) wäre sie aber – aus den nachfolgenden Erwägungen - begründet gewesen, so dass im Falle einer streitigen Entscheidung die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens (ab Ergehen des Zulassungsbeschlusses) sowie ein Teil der Kosten erster Instanz der Beklagten und den Beigeladenen zur Last gefallen wäre. Die der angefochtenen Zusicherung zugrunde liegende Auswahlentscheidung der Beklagten war rechtswidrig. Die den Beigeladenen eingeräumte öffentlich-rechtliche Befugnis (in Gestalt der Marktfestsetzung und der straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis) zur Veranstaltung des Weihnachtsmarktes B. Markt/I.--markt dürfte als binnenmarktrelevante Dienstleistungskonzession zu qualifizieren sein. Vgl. VG Köln, Urteil vom 16. Oktober 2008 – Urteil vom 16. Oktober 2008 – 1 K 4507/08 -, juris; VG Hamburg, Beschluss vom 20. September 2012 ‑ 11 E 1658/12 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2010 – 1 S 107/10 -, juris; Donhauser, Neue Akzentuierungen bei der Vergabe von Standplätzen auf gemeindlichen Volksfesten und Märkten, NVwZ 2010, 931 ff. Hiervon ausgehend musste die Beklagte bei der Vergabe des Veranstaltungsrechts die allgemeinen Prinzipien des EG-Vertrages bzw. des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union beachten, zu denen insbesondere der Gleichbehandlungsgrundsatz zählt. Der Gleichbehandlungsgrundsatz schließt eine Verpflichtung zur Transparenz ein. Diese besteht darin, dass die öffentliche Stelle zugunsten der potenziellen Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen muss, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob das Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden ist. Vgl. EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 - C-458/03 -, juris, Rn. 46. Die Verpflichtung zur Transparenz bedeutet nach der Rechtsprechung des EuGH auch, dass sich der öffentliche Auftraggeber während des gesamten Verfahrens an dieselbe Auslegung der Zuschlagskriterien halten muss. Erst recht dürfen diese Kriterien während des Vergabeverfahrens nicht geändert werden. EuGH, Urteil vom 18. November 2010 – C-226/09 -, juris, Rn. 59 f. Gegen diesen – im Senatsbeschluss vom 18. September 2009 (4 A 3078/08) noch nicht gebührend berücksichtigten - Grundsatz hat die Beklagte wohl schon dadurch verstoßen, dass sie in die Auswahlentscheidung auch Bewerbungen einbezogen hat, die – wie die Bewerbung der Beigeladenen - entgegen den bekannt gemachten Zulassungskriterien ein bauliches Veranstaltungskonzept im Maßstab 1: 250 nicht enthielten. Ungeachtet dessen lag ein Verstoß gegen die Transparenzpflicht jedenfalls deshalb vor, weil die Beklagte nachträglich auf die Beibringung eines baulichen Veranstaltungskonzepts, eines Lageplans (mit Aufbauten, Flucht – und Rettungswegen, Aufstellflächen der Feuerwehr) und eines Gestaltungsplans für die Teilfläche auf dem I.--markt (Flur 5, Flurstück 1178) verzichtet hat. Dieser Verzicht hat sich unmittelbar auf die Erfolgschancen der Bewerbung der Klägerinnen ausgewirkt. Denn die Klägerinnen waren – soweit ersichtlich – die einzigen Bewerber, die diese Zulassungsvoraussetzungen erfüllt hatten. Eine Rechtsverletzung zu Lasten der Klägerinnen kann deshalb nicht mit der Erwägung verneint werden, dass ihnen in jedem Fall ein besser bewerteter Mitbewerber vorgezogen worden wäre; insbesondere die Beigeladenen und die zweitplatzierte L. B1. T. GmbH hatten die genannten Unterlagen nur für den B. Markt eingereicht. Die Erläuterungen der Beklagten und der Beigeladenen in der Berufungsverhandlung zur Baustellensituation am B. Markt, die auch im Ausschreibungstext angesprochen ist, lassen den Verzicht auf die in Rede stehenden Unterlagen für den I.--markt zwar nachvollziehbar, ja sogar zwingend erscheinen. Sie machen aber zugleich deutlich, dass eine den bekannt gegebenen Zulassungs- und Bewertungskriterien entsprechende Planung auch für den B. Markt von vornherein objektiv unmöglich war, weil die Größe und der Zuschnitt der auf dem B. Markt in den Jahren 2008 bis 2012 zur Verfügung stehenden Fläche nicht bekannt waren. Eine an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierte Planung der Aufbauten, Gestaltung des Marktbildes und Ausweisung der Flucht- und Rettungswege/Aufstellflächen der Feuerwehr konnte daher nach diesem Ansatz kein Bewerber bewerkstelligen. Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte die Zulassungs- und Bewertungskriterien grundlegend anders ausgestalten müssen. Zugleich war jede auf der Basis der erfolgten Ausschreibung getroffene Auswahlentscheidung objektiv willkürlich und – u.a. zum Nachteil der Klägerinnen – rechtsfehlerhaft. Im Ergebnis dasselbe gilt, wenn man die Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung nur nach dem deutschen Recht beurteilt. Insoweit kann dahinstehen, ob und inwieweit die Beklagte wegen der sich abzeichnenden Konkurrenzsituation verpflichtet war, die beabsichtigte Festsetzung des Weihnachtsmarktes und Erteilung der Sondernutzungserlaubnis auszuschreiben und dabei die Zulassungs- und Bewertungskriterien bekanntzugeben. Vgl. hierzu u.a. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. November 2009 – 7 ME 116/09 -, juris. Denn die Beklage hat dieses Verfahren gewählt und hat sich bei der Entscheidung über die Berücksichtigung und Bewertung der eingegangenen Bewerbungen – wie die Nichtberücksichtigung einzelner Bewerbungen wegen unvollständiger Bewerbungsunterlagen zeigt - grundsätzlich an die bekanntgegebenen Kriterien gebunden gesehen. Jedenfalls hierdurch ist eine Selbstbindung eingetreten, die jede spätere Abweichung, die nicht auf zwingenden Gründen beruht und lediglich einen Teil der Bewerber benachteiligt bzw. begünstigt, als Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und das Gebot eines rechtsstaatlichen, d.h. insbesondere fairen Verfahrens erscheinen lässt. Vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 – 1 BvR 1160/03 -, juris, Rn. 64 f. Deshalb dürfte schon der Verzicht auf die Einhaltung des Maßstabs 1:250 objektiv zu beanstanden sein, auch wenn die Klägerinnen allein hierdurch – mit Blick auf die zweitplatzierte L. B1. T. GmbH – wohl nicht in ihren Rechten verletzt wurden. Dies kann jedoch dahin stehen, weil jedenfalls der Verzicht auf die Unterlagen betreffend den I.--markt die Klägerinnen in ihren Rechten verletzt, sei es, weil hierauf nicht verzichtet werden durfte, sei es, weil der Verzicht jedenfalls eine den tatsächlichen Gegebenheiten Rechnung tragende Neuausschreibung zur Folge hätte haben müssen. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.