7 K 2477/20.KS

Leitsatz: 1. Die Frist zur Einlegung eines Widerspruchs aus § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO steht als gesetzliche Frist nicht zur Disposition der Beteiligten und ist im Wege einer Vereinbarung weder verlängerbar noch hemmbar. 2. Die bloße Verrohrung eines Baches – etwa zum Unterqueren einer Straße oder aus Hochwasserschutzgründen – führt nicht notwendigerweise zur Annahme einer Abwasseranlage. Soweit die Klage zurückgenommen wurde, wird das Verfahren eingestellt. Der Bescheid der Beklagten vom 06.08.2013, Aktenzeichen … in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.12.2020, Aktenzeichen ebenfalls … hinsichtlich der im Ausgangsbescheid festgesetzten Gebühren für Niederschlagswasser in Höhe von 7.361,32 EUR wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu 80%, die Beklagte zu 20% zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des auf Grund des Urteiles vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Soweit die Klage zurückgenommen wurde, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. II. Die verbleibende Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft, jedoch nur teilweise zulässig. Soweit sie sich gegen die Bescheide für die Jahre 2014-2020 richtet, ist die Klage unzulässig. Denn das erforderliche Vorverfahren hat der Kläger jeweils nicht durchgeführt, § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 1. Soweit der Kläger die Bestandskraft der Bescheide anzweifelt, indem er auf die Vereinbarung vor dem Anhörungsausschuss verweist, war dieser Vortrag mit Schriftsätzen vom 21.06.2023 und vom 04.07.2023 nicht zu berücksichtigen gemäß § 296a Satz 1 ZPO, der über § 173 VwGO anwendbar ist (VG Bremen BeckRS 2022, 5809 Rn. 18; Baudewin/Großkurth, NVwZ 2018, 1674 (1679)). Eine der Ausnahmen nach § 296a Satz 2 ZPO liegt nicht vor. Einen gerichtlichen Hinweis nach § 139 Abs. 5 ZPO hat die Kammer nicht gegeben. Das Vorbringen des Klägers erfolgte auch nicht mit nachgelassenem Schriftsatz, § 283 ZPO. Zuletzt war auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht erforderlich. Ein Fall der zwingenden Wiederöffnung nach § 156 Abs. 2 ZPO ist nicht gegeben. Aber auch die im Ermessen des Gerichts liegende Wiederöffnung nach § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO oder § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 296a Satz 2, § 156 ZPO käme nur dann in Betracht, wenn nur auf diese Weise das erforderliche rechtliche Gehör gewahrt oder die Pflicht zur umfassenden Aufklärung des Sachverhalts erfüllt werden kann oder wenn das Gericht dem Schriftsatz wesentlich neues Vorbringen entnimmt, auf das es seine Entscheidung stützen will (BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 3 A 1/16, juris Rn. 19). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Ein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung war nicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs oder zur weiteren Sachaufklärung geboten. Die nachgereichten Schriftsätze enthalten keine neuen Gesichtspunkte, die für das Gericht entscheidungserheblich wären. Soweit der Kläger auf die Vereinbarung vor dem Anhörungsausschuss abstellt, war diese Teil des beigezogenen Verwaltungsvorgangs und Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung (S. 4 d. Sitzungsprotokolls). Der Kläger hatte in der mündlichen Verhandlung ausreichend Gelegenheit, hierauf einzugehen. Die Bescheide für die Jahre 2014 bis 2020 sind bestandskräftig geworden, denn der Kläger hat gegen diese unstreitig keine Widersprüche eingelegt. Daran ändert auch die Vereinbarung vor dem Anhörungsausschuss nichts. Die Frist zur Einlegung eines Widerspruchs aus § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO steht als gesetzliche Frist nicht zur Disposition der Beteiligten (vgl. Dolde/Porsch in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 34. EL 08/2022, § 70 VwGO Rn. 13; Hüttenbrink in BeckOK, VwGO, 65. Ed. 01.04.2023, § 70 Rn. 1; Kastner in Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2021, § 70 VwGO, Rn. 11) und ist damit nicht im Wege einer Vereinbarung verlängerbar und auch nicht hemmbar (Dolde/Porsch in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 34. EL 08/2022, § 70 VwGO Rn. 22a). Da die Bescheide jeweils mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehen sind, greift die Jahresfrist nach § 58 Abs. 2 VwGO ebenfalls nicht. Auch eine Wiedereinsetzung nach § 70 Abs. 2, § 60 Abs. 1 bis 4 VwGO scheidet insoweit aus. Es fehlt an Antrag und Einhaltung der Frist nach § 60 Abs. 3 VwGO. Unabhängig davon hat der Kläger auch die versäumte Rechtshandlung – Widerspruchseinlegung – nicht nachgeholt. 2. Die von Klägerseite vorgetragene „Verwirkung“ ist zum einen als materiell-rechtliche Einwendung präkludiert nach § 296a ZPO, zum anderen wirkt sie sich nicht auf die Bestandskraft der Forderungen aus, sondern allenfalls auf ihre Durchsetzbarkeit. Dass mit einer Vollstreckung des Einzugs der festgesetzten Gebühren abgewartet werden sollte, steht zwischen den Beteiligten nicht in Streit. Die Beklagte hat jedoch durch ihr Verhalten, insbesondere die Festsetzung der Niederschlagswassergebühren durch jährliche Bescheide, eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie dem Grunde nach nicht auf die Gebühren freiwillig verzichten wird. III. Die Klage ist, soweit sie zulässig ist, begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 06.08.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.12.2020 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Ermächtigungsgrundlage für die Heranziehung zu den streitgegenständlichen Niederschlagswassergebühren ist § 23 Abs. 1 a) i.V.m. § 24a und § 25 Abs. 1 a) der Entwässerungssatzung – EWS – der Beklagten vom 22.11.2004 in der Fassung vom 20.12.2012, bekannt gemacht am 31.12.2012 und in Kraft getreten zum 01.01.2013. Denn die Beklagte darf zur Deckung der Kosten i.S.d. § 10 Abs. 2 Hess. KAG Gebühren für das Einleiten und Behandeln von Niederschlagswasser als eine Grundgebühr erheben. Maßstab für die Grundgebühr ist gemäß § 24a EWS die bebaute und künstlich befestigte Grundstücksfläche, von der das Niederschlagswasser in die Abwasseranlage eingeleitet wird oder abfließt. Die Beklagte hat von der Ermächtigungsgrundlage indes nicht materiell rechtmäßig Gebrauch gemacht. Der Kläger ist zwar als Eigentümer des Grundstücks D-Straße …, Stadtteil E. prinzipiell nach § 31 Abs. 1 EWS gebührenpflichtig. Der Nebenbach vom F. ist allerdings keine Abwasseranlage im Sinne der EWS der Beklagten. Der Begriff der Abwasseranlage wird in § 2 EWS definiert. Danach gehören zu den Abwasseranlagen alle Sammelleitungen und Behandlungsanlagen sowie Einrichtungen Dritter, deren sich die Stadt zur Erfüllung ihrer Aufgaben bedient oder zu deren Schaffung, Erweiterung, Erneuerung oder Unterhaltung sie beiträgt. Sammelleitungen sind Leitungen zur Sammlung des über die Anschlussleitungen von den angeschlossenen Grundstücken kommenden Abwassers bis zur Behandlungsanlage oder bis zur Einleitung in ein Gewässer oder eine fremde Abwasseranlage einschließlich der im Zuge dieser Leitungen errichteten abwasserrechtlichen Bauwerke (Netz). Behandlungsanlagen sind Einrichtungen zur Reinigung und Behandlung des Abwassers. Anschlussleitungen sind Leitungen von der Sammelleitung bis zur Grenze der zu entsorgenden Grundstücke. Der Nebenbach ist nicht explizit als Abwasseranlage erfasst. Auch sonst ergibt sich aus der Satzung selbst nicht, dass ein Bach eine Abwasseranlage darstellen soll. Der streitgegenständliche Bach stellt keine Behandlungsanlage dar, weil er das Wasser nicht reinigt und behandelt. Es handelt sich nicht um eine Einrichtung Dritter. Schließlich ist der Bach auch keine Sammelleitung. Darunter fallen nach § 2 EWS die Leitungen zur Sammlung des über die Anschlussleitungen von den angeschlossenen Grundstücken kommenden Abwassers bis zur Behandlungsanlage oder bis zur Einleitung in ein Gewässer oder eine fremde Abwasseranlage einschließlich der im Zuge dieser Leitungen errichteten abwassertechnischen Bauwerke (Netz). Der Kläger leitet das Niederschlagswasser direkt in den Bach, nicht über eine von seinem Grundstück kommende Anschlussleitung. Auch der Nebenbach vom F. selbst ist – jedenfalls im Bereich der Einleitung durch den Kläger – keine Anschlussleitung, sondern vielmehr ein natürlich fließender Bach. Eine im weiteren Verlauf folgende (Teil-)Verrohrung des Baches ändert nichts daran, dass es sich bei dem Nebenbach vom F. nicht um eine Abwasseranlage handelt. Denn eine bloße Verrohrung führt weder nach der Satzung noch nach der Rechtsprechung zur Annahme einer Abwasseranlage (Hess. VGH, Beschluss vom 10.05.2012 – 5 C 3180/09.N, juris-Rn. 75; ebenfalls Thür. OVG, Beschluss vom 28.05.2009 – 4 EO 347/08, juris-Rn. 20). Eine Verrohrung innerhalb von Ortslagen dient oftmals – und hier auch – vielmehr dem städtebaulichen Hochwasserschutz. Dies hat der Bürgermeister in der mündlichen Verhandlung vom 02.06.2023 bestätigt (S. 2 d. Sitzungsprotokolls). Selbst unter der Annahme, der Nebenbach vom F. stelle eine Sammelleitung im Sinne der EWS dar, läge gleichwohl keine Abwasseranlage im Rechtssinne vor. Denn das bloße Einleiten von Wasser in einen Bach reicht nach der Rechtsprechung des Hess. VGH nicht für die Annahme einer Abwasseranlage aus. So kann ein Gewässer nämlich selbst nach der vom Hess. VGH vertretenen Zwei-Funktionen-Theorie nur dadurch zu einem Teil der öffentlichen Abwasseranlage werden, dass es entweder durch bauliche Veränderungen, die die vollständige Lösung vom natürlichen Wasserkreislauf bewirken, die Gewässereigenschaft im Ganzen verliert, oder aber dadurch, dass es bei fortbestehender Gewässereigenschaft aufgrund wasserbehördlich erlaubter Abwassereinleitung in das öffentliche Abwassernetz integriert wird und ihm so neben seiner „Gewässerfunktion“ als weitere Funktion die „Entwässerungsfunktion“ zuwächst (Hess. VGH, Beschluss vom 17.10.2017 – 5 B 838/17, nv, S. 3; Hess. VGH, Beschluss vom 10.05.2012 – 5 C 3180/09.N, juris-Rn. 74; OVG NRW, Beschluss vom 06.07.2012 – 9 A 980/11, juris-Rn. 5). Dies „hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab […]. Abgesehen von dem Fall der vollständigen Loslösung vom natürlichen Wasserkreislauf muss das Gewässer – soweit es die zuvor beschriebenen zwei Funktionen wahrnimmt – technisch in die gemeindliche Anlage integriert sein. Dies setzt voraus, dass das einzuleitende Abwasser einem gemeindlichen Hauptsammler oder einem gemeindlichen Klärwerk zugeführt wird. Es genügt also nicht, dass das gesammelte Abwasser dem Gewässer als natürlichem Vorfluter endgültig übergeben wird.“ (Hess. VGH, Beschluss vom 17.10.2017 – 5 B 838/17, nv, S. 3). Die Gewässerfunktion entfällt danach erst dann, wenn durch die Einbeziehung eines Gewässers in die gemeindliche Abwasseranlage dieses im Einzelfall aus dem natürlichen Wasserkreislauf ausscheidet (explizit auch VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 18.09.2018 – 4 A 311/16, juris-Rn. 85). So liegt der Fall hier. Denn der Nebenbach vom F. ist an der Stelle, an der der Kläger sein Wasser einleitet, nicht derart baulich verändert, dass hierdurch die Gewässereigenschaft wegfällt. Im Gegenteil findet sich an dieser Stelle keine technische Veränderung und damit keine technische Integration in eine gemeindliche Anlage. Auch enden weder der Nebenbach vom F. noch der H. in einem Klärwerk. Auch nach der die „Zwei-Funktionen-Theorie“ ablehnenden Rechtsprechung (etwa Sächs. OVG, Urteil vom 23.03.2017 – 5 A 241/16, juris-Rn. 35) ergibt sich kein anderes Ergebnis, denn eine hiernach erforderliche Absonderung vom natürlichen Gewässerhaushalt ist beim Nebenbach vom F. und selbst beim H. weder von den Beteiligten vorgetragen noch sonst ersichtlich. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass einem Gewässer allein durch eine wasserrechtliche Einleiteerlaubnis die weitere Funktion der Entwässerungs- oder Abwasseranlage zukommen würde, ändert dies im vorliegenden Fall nichts. Sämtliche Einleitestellen, für die die Beklagte eine wasserrechtliche Erlaubnis zur Einleitung von Niederschlagswasser in den H. hat, liegen bachabwärts vom Grundstück des Klägers. Eine Inkorporation in die Abwasseranlage der Beklagten ist demnach – wenn überhaupt – erst ab einer solchen Einleitestelle zu sehen. Für den Nebenbach vom F. auf Höhe des klägerischen Grundstücks gilt dies nicht. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, Abs. 2 VwGO. Für die Entscheidung sind die Kosten im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens zu teilen. Hierfür war ein fiktiver Streitwert zu bilden, der auch den erweiterten sowie den zurückgenommenen Teil der Klage einbezieht. Danach beläuft sich der Gesamtwert auf 36.118,68 EUR. Aus dem Tenor ergibt sich, dass der Kläger lediglich i.H.v. 7.361,32 EUR obsiegt (ca. 20%). Der Gesamtwert setzt sich zusammen aus diesen 7.361,32 €, den Niederschlagswassergebühren für die Jahre 2014 bis 2020 von 26.823,44 EUR (7 x 3.831,92 EUR) sowie den ursprünglich angegriffenen Gebühren des Bescheides für 2012 und 2013 von 1.933,92 EUR. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger begehrt die Aufhebung eines gegen ihn gerichteten Niederschlagswassergebührenbescheides für sein Grundstück. Der Kläger ist Landwirt eines im Außenbereich der Beklagten gelegenen Betriebes, D-Straße …, Stadtteil E.. Das Niederschlagswasser leitet der Kläger in einen an sein Grundstück angrenzenden Bach (sog. Nebenbach vom F.). Im weiteren Verlauf wird der Bach teilweise verrohrt, unterquert so die Bundesstraße … und durchfließt sodann teilweise offen, teilweise unterirdisch den Ort E. Im Ortskern geht er in den G., welcher auch H. genannt wird (im Folgenden: H.), über. Letztlich mündet dieser in die I. An der Stelle, an der Kläger sein Wasser in den Nebenbach vom F. einleitet, ist dieser nicht verrohrt. Seit 1981 ist die Beklagte im Besitz eines wasserrechtlichen Erlaubnisbescheides zur Einleitung u.a. von Niederschlagswasser in den H. Die Einleitestellen befinden sich hinter dem klägerischen Grundstück, d.h. bachabwärts, jeweils in der Gemarkung E. (Flur …, Flurstück …; Flur …, Flurstück …; Flur …, Flurstück …; Flur …, Flurstück …). Im Jahr 2011 führte die Beklagte eine Niederschlagswassergebühr ein. Im Zuge eines Bauantrags des Klägers erlangte die Beklagte Kenntnis davon, dass der Kläger Niederschlagswasser in den Nebenbach vom F. einleitet. Mit Bescheid vom 06.08.2013 setzte die Beklagte für das Jahr 2012 eine Niederschlagswasserjahresgebühr i.H.v. insgesamt 3.529,40 € und für das Jahr 2013 i.H.v. 3.831,92 € fest (Bl. 17 f. d. A). Mit Schreiben vom 13.08.2013, eingegangen am 19.08.2013, legte der Kläger Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, dass eine Festsetzung von Niederschlagswassergebühren nicht erfolgen dürfe, weil die Einleitung des Niederschlagswassers in ein Gewässer erfolge. Am 22.11.2013 wurde der Kläger vor dem Anhörungsausschuss angehört. Im dortigen Protokoll (Bl. 23 d. 1. Hefters d. Behördenakte) heißt es: „Der Anhörungsausschuss empfiehlt der Stadt, die Entscheidung über den Widerspruch zunächst zurückzustellen. Gegenwärtig sind einige Verwaltungsstreitverfahren aus den Gemeinden des Landkreises J. mit ähnlich gelagerter Thematik beim Verwaltungsgericht Kassel anhängig. Sobald Entscheidungen in diesen Verfahren vorliegen, sollten sich die Stadt und der Widerspruch wieder darüber verständigen, ob der Widerspruch aufrecht erhalten werden soll oder zurückgenommen wird.“ Für die Jahre 2014 bis 2020 erließ die Beklagte Grundbesitzabgabenbescheide gegen den Kläger, welche auch die Festsetzung von Niederschlagswassergebühren jeweils i.H.v. 3.831,92 EUR enthalten. Gegen keinen dieser Bescheide legt der Kläger Widerspruch ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 13.12.2020 wies die Beklagte den Widerspruch vom 13.08.2013 zurück (Bl. 4 ff. d. A.). Zur Begründung führte sie aus, dass das Niederschlagswasser in einen öffentlichen Kanal eingeleitet werde. Der Nebenbach vom F., in den das Niederschlagswasser des Klägers einfließe, werde im weiteren Verlauf durch einen Regenwasserkanal weitergeführt. Dieser Regenwasserkanal gehöre zur Einrichtung der Beklagten und werde auch von ihr unterhalten. Damit handele es sich um eine Abwasseranlage im Sinne der Entwässerungssatzung. Die Einleitung des Wassers aus dem Kanal der Beklagten erfolge im Flurstück …/... Da der Kläger sein Niederschlagswasser in den Nebenbach vom F. einleite, bevor die Beklagte das gesammelte Wasser in den H. einleite, nutze er eine öffentliche Abwasseranlage. Selbst wenn es sich bei dem Bach um ein Gewässer handeln würde, bilde dieser einen Teil der öffentlichen Abwasseranlage, da auch Gewässer im wasserrechtlichen Sinne zugleich Teil der öffentlichen Abwasseranlage sein könnten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 4 ff. d. A verwiesen. Gegen den Bescheid hat der Kläger am 30.12.2020 Klage erhoben. Er vertieft seine Ausführungen aus dem Widerspruch und hebt insbesondere hervor, dass keine Einleitung seines Wassers in ein Kanalisationssystem erfolge, da der H. als Gewässer nicht Teil der öffentlichen Kanalisation sei. Eine etwaige Verrohrung ändere daran nichts. Das Niederschlagswasser fließe vom Grundstück des Klägers in den Nebenbach vom F., bis zur Einmündung in den H. in der Ortslage von E., jedoch durch keine Siedlungen. Der Kläger hat ursprünglich (Bl. 2 d. Gerichtsakte) beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 06.08.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.12.2020, gemeinsames Az.: …‚ aufzuheben. Der Kläger beantragt nach teilweiser Rücknahme und teilweiser Erweiterung der Klage nunmehr, den Bescheid der Beklagten vom 06.08.2013, Aktenzeichen …, in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.12.2020, Aktenzeichen ebenfalls …, hinsichtlich der im Ausgangsbescheid festgesetzten Gebühren für Niederschlagswasser i.H.v. 7.361,32 EUR auch für die Folgejahre aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung bezieht sie sich auf den angefochtenen Bescheid. Vertiefend führt sie weiter aus, dass nach der Zwei-Funktionen-Theorie die Inanspruchnahme einer Entwässerungseinrichtung auch dann anzunehmen sei, wenn ein Gewässer seine Gewässereigenschaft nicht gänzlich verliere, sondern durch technische Integration in die Entwässerungseinrichtung zusätzlich zur Gewässer- eine Entwässerungsfunktion erfahre. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Behördenvorgang sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.06.2023 Bezug genommen. Mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 21.06.2023 und vom 04.07.2023 hat der Kläger vorgetragen, dass die Beklagte am 02.01.2019 von seinem Konto einen Betrag i.H.v. 20.773,04 EUR abgebucht und ihn nach Hinweis des Klägers auf die Vereinbarung vor dem Anhörungsausschuss am selben Tag wieder zurück überwiesen habe. Die Vereinbarung vor dem Anhörungsausschuss führe zu einer „Verwirkung“ der Forderungen aus den Bescheiden für die Jahre 2014 bis 2020. Der Kläger habe mit einer Mitarbeiterin der Beklagten am 04.11.2019 ausdrücklich besprochen, dass eine Zahlung hinsichtlich des Niederschlagswassers ausgesetzt sei.