1 K 613/11.KS

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt. Das Urteil ist hinsichtlich der Gerichtskosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Voraussetzungen des § 101 Abs. 2 VwGO vorliegen. Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig, insbesondere wurde das nach § 54 Abs. 2 BeamtStG erforderliche Vorverfahren durchgeführt. Sie ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ausgleich für geleistete Mehrarbeit in Geld. Daher sind der diesen Anspruch ablehnende Bescheid vom 30. Dezember 2010 sowie der Widerspruchsbescheid vom 04. April 2011 rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1, 5 VwGO). Ein Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus § 85 Abs. 2 Satz 3 HBG i.V.m. § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (Bekanntmachung vom 4. November 2009, BGBl. I 2009, 3701, im Folgenden: BMVergV). Nach diesen Regelungen können Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von bis zu 480 Stunden im Jahr eine Vergütung erhalten, wenn eine vorrangig gemäß § 85 Abs. 2 Satz 2 HBG zu gewährende Dienstbefreiung aus dienstlichen Gründen nicht möglich ist. Der Anspruch scheitert - entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten - nicht bereits daran, dass der Kläger sich mittlerweile im Ruhestand befindet. Der Beklagte führt hierzu aus, dass der Kläger nach der Ruhestandsversetzung nicht mehr in der jeweiligen Besoldungsgruppe aufsteigen könne und daher nicht aus einer Besoldungsgruppe mit aufsteigenden Gehältern besoldet werde. Diese Rechtsauffassung ist weder mit dem Wortlaut der Vorschrift, noch mit deren Sinn und Zweck vereinbar. Nach dem Wortlaut des § 85 Abs. 2 S. 3 HBG steht die Vergütung „Beamten in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern“ zu. Hierunter fällt der Kläger, denn er erhält Versorgung nach der Besoldungsgruppe A9. Nach dem Wortlaut ist nicht erforderlich, ob der Beamte innerhalb seiner Besoldungsgruppe noch aufsteigen kann, so dass grundsätzlich auch Ruhestandsbeamte für die vor Eintritt in den Ruhestand geleistete Mehrarbeit eine Vergütung erhalten können. Sinn und Zweck der Regelung stützen diese Auslegung: Die Beschränkung der Mehrarbeitsvergütung auf solche Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern, also ohne die sog. Ministerialbesoldung der B-Besoldung, ist aus sozialen Gründen erfolgt. Bei höheren Besoldungsgruppen wird die geleistete Mehrarbeit als durch das höhere Gehalt als abgedeckt angesehen, während bei den übrigen Beamten die soziale Ausgleichsfunktion im Vordergrund steht (vgl. Bauschke in GKÖD, Loseblatt, Stand: Oktober 2004, § 72 BBG Rn. 93). Diese Differenzierung ist mit Art. 3 GG vereinbar (BVerwG, Beschluss vom 31. August 1982 - 2 B 172/81 -, juris). Aus der Sicht des betroffenen Beamten macht es keinen Unterschied, ob er die Mehrarbeitsvergütung noch während des aktiven Dienstes oder später im Ruhestand beantragt und einklagt. Die Ausgleichsfunktion für Beamte mit niedrigerer Besoldung ist in beiden Fällen die gleiche, so dass die Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Antragstellung, die im Übrigen auch zu zufälligen Ergebnissen führen kann, Sinn und Zweck der Regelung widerspricht. Der von dem Beklagten als Beleg für seine gegenteilige Rechtsauffassung zitierte Beschluss des OVG Rheinland-Pfalz vom 6. August 2004 (- 10 A 10906/04 - juris) enthält keinen Rechtssatz des Inhalts, dass eine Ruhestandsbeamter, der ursprünglich aus einer der Besoldungsgruppen A2 bis A16 besoldet wurde, nicht mehr einer „Besoldungsgruppe mit einem aufsteigenden Gehalt“ angehört. Das OVG hatte den Anspruch auf finanzielle Entschädigung zwar verneint, jedoch mit einer anderen Begründung. Das ferner im Widerspruchsbescheid zitierte Urteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 8. November 2007 (- 4 B 7.06 -, juris) ist als Beleg für die Rechtsauffassung des Beklagten ebenfalls ungeeignet, da es dort nicht um Überstunden im Einzelfall ging, sondern um rechtswidrig im Beitrittsgebiet zu hoch angesetzte Wochenarbeitszeit. Zur Auslegung des Begriffs „Besoldungsgruppe mit einem aufsteigenden Gehalt“ enthält dieses Urteil keine Ausführungen. Unterfällt damit der Kläger grundsätzlich den Regelungen des § 85 Abs. 2 Satz 2 HBG i.V.m. § 3 Abs. 1 BMVergV, so kommt ein Anspruch auf Bewilligung einer Mehrarbeitsvergütung dennoch nicht in Betracht, weil der Kläger im konkreten Fall die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt. Eine Vergütung kann nur gewährt werden, wenn der Freizeitausgleich aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist. Dies war hier nicht der Fall. Ein zwingender dienstlicher Grund i.S.d. § 85 Abs. 2 Satz 2 HBG bzw. § 3 Abs. 1 BMVergV liegt dann vor, wenn die Unmöglichkeit des Ausgleichs durch Dienstbefreiung aus den Erfordernissen des Dienstbetriebs herrührt, insbesondere also dann, wenn die Arbeitsleistung des Beamten zwingend benötigt wird, um den Dienstbetrieb aufrecht zu erhalten (vgl. v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 85 HBG Rn. 450 m.w.N.). Ein solcher Grund liegt hier jedoch nicht vor, vielmehr konnte dem Kläger allein wegen in seiner Person liegenden Umstände, nämlich seiner Erkrankung, Dienstbefreiung nicht gewährt werden. Eine Erkrankung ist ein in der Person des Beamten liegender Grund, nicht aber ein dienstlicher Grund (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24. Mai 1985 - 2 B 45/85 -, Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 26; VG Frankfurt/Main, Urteil vom 25. August 2010, - 9 K 1201/10.F -, juris; v. Roetteken/Rothländer, a.a.O., Rn. 452 m.w.N.). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Erkrankung des Klägers, die letztlich zur Dienstunfähigkeit und damit zur Versetzung in den Ruhestand führte, Folge eines Dienstunfalls war. Dies ändert nichts an der - aus dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmenden - Unterscheidung zwischen dienstlichen und persönlichen Gründen. Ein Anspruch des Klägers auf Vergütung der geleisteten Mehrarbeit ergibt sich auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen. Der Kläger hat zunächst keinen Anspruch auf Schadensersatz nach den Grundsätzen des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs. Dieser hat zur Voraussetzung, dass der Dienstherr bzw. Bedienstete desselben dem Beamten rechtswidrig und schuldhaft einen Schaden zuführen. Hier fehlt es bereits an einem im Rahmen des Schadensersatzrechts zu ersetzenden Schaden, denn der Verlust an Freizeit ist kein im Wege des Schadensersatzes ausgleichspflichtiger Schaden. Insoweit nimmt das Gericht Bezug auf das Urteil des VG Kassel vom 31. Dezember 2003 - 1 E 1967/01-, Landesrechtsprechungsdatenbank), wo hierzu ausgeführt wird: „Bei beamtenrechtlichen Schadensersatzansprüchen ist von dem Schadensbegriff auszugehen, der auch den § 249 f. BGB zugrunde liegt (BVerwG, Urt. v. 21. Februar 1991, - 2 C 48.88 -, BVerwGE 88, 60 m.w.N.). Der Umstand, dass der Kläger die Mehrarbeitsstunden entschädigungslos zu leisten hat, bedeutet zwar ein immateriellen Schaden - den Verlust an Freizeit -, nicht aber einen materiellen das heißt geldberechenbaren Schaden, vgl. BVerwGE 37, 21, 28 und 31, 33; BGHZ 69, 34, 36). Der Gesetzgeber hat die Vergütung von Mehrarbeit im Beamtenrecht ausdrücklich nur als sachlich und zeitlich begrenzte Ausnahme vorgesehen. Im Übrigen verbleibt es bei den Grundsätzen des Beamtenrechts, wonach der Beamte dem Dienstherrn seine volle Arbeitskraft, wenn auch nach Maßgabe des Arbeitszeitrechts, zur Verfügung stellt, als Gegenleistung dafür Anspruch auf amtsangemessene Alimentation in Gestalt der Dienstbezüge hat und Mehrarbeit, soweit überhaupt, allein durch Freizeit ausgeglichen wird (BVerwG, Urt. v. 21.02.1991 a. a. O.). Durch die enge sachliche Begrenzung der vergütungsfähigen Mehrarbeit hat der Gesetzgeber einerseits den Willen zum Ausdruck gebracht, dass sonstige Mehrarbeit allein durch Freizeit ausgeglichen werden soll, und andererseits auch ein etwaiges finanzielles Interesse der betroffenen Beamten sind selbst an der Leistung weitergehender Mehrarbeit und an einer dazu führenden Diensteinteilung von vornherein und generell ausgeschlossen. Dabei muss es auch unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs verbleiben (entspr. BVerwG, Urt. v. 21.02.1991 a. a. O. zur zeitlichen Begrenzung der vergütungsfähigen Mehrarbeit).“ Entgegen der Rechtsauffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers folgt auch aus der Richtlinie 2003/88/EG kein Anspruch des Klägers auf Vergütung der angefallenen Überstunden. Zwar hat mittlerweile der EuGH in seinem Urteil vom 25. November 2010 (- C-479/09 -, juris) anerkannt, dass aus der Richtlinie, die auch für Beamtenverhältnisse gilt und, da sie bislang nicht in nationales Recht umgesetzt wurde, unmittelbar anwendbar ist, ein Ausgleichsanspruch hergeleitet werden kann. Dieser Rechtsprechung ist das BVerwG mit Urteil vom 29. September 2011 (- 2 C 32/10 -, juris) gefolgt. Jedoch liegen die Voraussetzungen der Richtlinie 2003/88/EG nicht vor. Der EuGH hat einen Ausgleichsanspruch unter drei Voraussetzungen angenommen: Ein Ausgleich für geleistete Überstunden wird nur gewährt, wenn der Dienstherr gegen eine qualifizierte unionsrechtliche Norm verstoßen hat, die dem Einzelnen Rechte verleihen soll. Dies ist vorliegend die Richtlinie 2003/88/EG. Der Verstoß muss zum zweiten hinreichend qualifiziert sein, was dann der Fall ist, wenn die Grenzen der Richtlinie offenkundig und erheblich überschritten wurden. Drittens muss eine Kausalität zwischen Verstoß und Schaden vorliegen. Vorliegend fehlt es bereits an einem Verstoß gegen die Richtlinie 2003/88/EG. In Betracht kommt allein ein Verstoß gegen Artikel 6, der die wöchentliche Höchstarbeitszeit regelt. Danach darf die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten. Wie der Durchschnitt zu berechnen ist, welcher Bezugszeitraum also anzunehmen ist, regelt die Richtlinie nicht, sondern überlässt dies der nationalen Gesetzgebung. Dabei darf der Bezugszeitraum für die Berechnung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit nach Art. 16 Buchstabe b) der Richtlinie grundsätzlich vier Monate nicht überschreiten. Ausnahmen sind nach Art. 19 nur zulässig im Rahmen von Tarifverträgen oder Vereinbarungen von Sozialträgern. Vor diesem Hintergrund ist es fraglich, ob der in § 2 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der hessischen Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten vom 11. Dezember 2009 (GVBl. I S. 749, Hessische Polizeiarbeitszeitverordnung - HPolAZVO) festgelegte Bezugszeitraum von 12 Monaten überhaupt zulässig ist, denn bei der HPolAZVO handelt es sich um eine gesetzliche Regelung und nicht um eine Vereinbarung zwischen den Tarifpartnern (vgl. v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 85 HBG Rn. 261 ff zu der vergleichbaren Problematik bei der HAZVO). Dies kann aber dahingestellt bleiben, da, selbst wenn § 2 Abs. 2 HPolAZVO gegen die Richtlinie 2003/88/EG verstoßen würde, ein Anspruch auf Ausgleich der Überstunden nicht bestehen würde. Wäre § 2 Abs. 2 HPolAZVO europarechtswidrig, würde an seiner Stelle die Regelung des Art. 16 Buchstabe b) der Richtlinie 2003/88/EG unmittelbar gelten, so dass ein Bezugszeitraum von 4 Monaten der Berechnung zugrunde zu legen wäre. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich nicht, dass der Kläger innerhalb eines Zeitraums von 4 Monaten durchschnittlich mehr als 48 Wochenarbeitsstunden abgeleistet hat, da in der vorgelegten Aufstellung (Bl. 4 der Behördenakte) nur die Gesamtzahl der Überstunden angegeben ist. Rechnerisch ist es auch nicht möglich, dass der Kläger - ausgehend von der gesetzlich vorgegebenen Arbeitszeit von 42 Stunden, anhand derer die Überstunden berechnet wurden - die maßgebliche Grenze des Artikel 6 der Richtlinie 2003/88/EG innerhalb von 4 Monaten überschritten hat. Der Kläger musste nach § 2 Abs. 1 HPolAZVO 42 Stunden je Woche Dienst leisten, pro Jahr mithin 2.226 Stunden. Damit waren während des Bezugszeitraumes von 4 Monaten 742 Stunden zu leisten. Wenn der Kläger also alle Überstunden (80:36) innerhalb von 4 Monaten geleistet hätte, was sehr unwahrscheinlich, aber möglich ist, hätte er insgesamt 822:36 Stunden Dienst verrichtet. Die maßgebliche Grenze, ab der nach der Richtlinie 2003/88/EG Ausgleich zu leisten ist, liegt jedoch bei (53 x 48 Stunden : 3 =) 848 Stunden. Damit ist es rechnerisch ausgeschlossen, dass der Kläger innerhalb eines 4-Monatszeitraums durchschnittlich mehr als 48 Stunden je Woche Dienst verrichtet hat, so dass zusammenfassend ein Verstoß gegen Artikel 6 der Richtlinie 2003/88/EG rechnerisch nicht vorliegen kann und damit auch nicht vorliegt. Schließlich ist der Anspruch aber auch deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger ihn nicht vor Ableistung der Überstunden bei dem Beklagten geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 29. September 2011, a.a.O.) muss der aus der Richtlinie 2003/88/EG begründete Anspruch auf Ausgleich von Mehrarbeit bei dem Dienstherrn vor Ableistung der Mehrarbeit geltend gemacht werden. Der vor Antragstellung zu viel geleistete Dienst muss nicht ausgeglichen werden. Das BVerwG hat dies wie folgt begründet: „Der Anspruch auf zeitlichen Ausgleich für Zuvielarbeit muss allerdings von dem Beamten gegenüber seinem Dienstherrn ausdrücklich geltend gemacht werden. Ein Ausgleich kommt nur für Zuvielarbeit in Betracht, die der Beamte nach Antragstellung leisten muss. Ein Ausgleich der vorher erbrachten Zuvielarbeit ist unabhängig davon, ob der Anspruch verjährt ist oder nicht, nicht angemessen und würde dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen. Dies folgt aus der sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Pflicht, auch im Rahmen eines Ausgleichs für rechtswidriges Verhalten auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf die gegen ihn erhobenen Ansprüche einzustellen. Der Dienstherr hat ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit hohen Ausgleichsforderungen belastet zu werden. Auch der Zweck des Anspruchs, durch Freizeitausgleich die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, spricht für das Erfordernis einer Geltendmachung im zeitlichen Zusammenhang mit der Belastung. Hiervon unabhängig ist es dem Beamten in dem von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Verhältnis zu seinem Dienstherrn zuzumuten, seinem Begehren auf Gewährung von zeitlichem Ausgleich frühzeitig Ausdruck zu verleihen, zumal an einen solchen Antrag keine hohen Anforderungen zu stellen sind (Urteile vom 27. Mai 2010 - BVerwG 2 C 33.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 117 Rn. 14, 15 und vom 13. November 2008 - BVerwG 2 C 16.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 101 Rn. 21 ff.). Dies ist mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 25. November 2010 a.a.O. Rn. 71 ff.) vereinbar. Zwar darf die Ausübung der Rechte, die dem Einzelnen aus den unmittelbar anwendbaren Vorschriften des Unionsrechts erwachsen, nicht durch die Ausgestaltung des innerstaatlichen Verfahrensrechts unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden. Insbesondere darf der Anspruch eines Beamten auf Ersatz des Schadens, der ihm durch den Verstoß der Behörden gegen Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88 entstanden ist, nicht davon abhängig gemacht werden, dass zuvor ein Antrag auf Einhaltung dieser unionsrechtlichen Bestimmung bei seinem Dienstherrn gestellt wurde (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 a.a.O. Rn. 90). Denn das Recht der Europäischen Union ist von den Behörden und Gerichten der Mitgliedstaaten unabhängig davon anzuwenden, ob seine Anwendung ausdrücklich beantragt worden ist oder nicht. Dies steht jedoch dem Erfordernis eines Antrags auf Gewährung von zeitlichem Ausgleich für die Zukunft nicht entgegen. Ohne einen derartigen Antrag muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Beamte werde die Überschreitung der zulässigen Arbeitszeit beanstanden, zumal ihn zunächst die Pflicht trifft, die von ihm verlangte Zuvielarbeit zu leisten. Der Antrag ist vielmehr erforderlich, eine Prüfung mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen. Eine übermäßige Erschwerung der Durchsetzung von Unionsrecht liegt darin ebenso wenig wie beispielsweise in der normativen Festsetzung angemessener Ausschluss- und Verjährungsfristen (vgl. zu § 15 Abs. 4 AGGEuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - Rs. C-246/09, Bulicke - NZA 2010, 869 ).“ Wenn also der Kläger in einem Zeitraum von 4 Monaten durchgängig mehr als 48 Stunden Dienst geleistet hätte (wofür wie gesagt keine Anhaltspunkte vorliegen), hätte er vor Beginn der übermäßigen Dienstbelastung dies dem Beklagten anzeigen und um Abhilfe nachsuchen müssen. Dass dies geschehen ist, lässt sich den Behördenakten nicht entnehmen, so dass auch aus diesem Grund ein Anspruch nicht besteht. Da der Kläger unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Beschluss: Der Streitwert beträgt 1.377,00 €. Gründe: Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 63 GKG. Ausgegangen wurde von einer Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 17,13 €/Stunde (Anlage 6 zum HBV AnpG 2009/2010). Der Kläger stand als Polizeikommissar im Dienste des Beklagten. Mit Ablauf des Monats Oktober 2009 wurde er wegen Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand versetzt. Im Bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand leistete der Kläger 80 Stunden und 36 Minuten Mehrarbeit, die in Folge der Pensionierung nicht mehr ausgeglichen werden konnten. Grund hierfür war ein Unfall am 20. Januar 2008, der als Dienstunfall anerkannt wurde. Infolge dieses Unfalls war der Kläger ab dem 20. Januar 2008 bis zum Eintritt in den Ruhestand nicht mehr im Dienst. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 (Blatt 1 der Behördenakte) wandte sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers an den Beklagten und beantragte den Ausgleich dieser Mehrarbeit in Geld. In der Begründung trug er vor, der Kläger sei auf Grund des Dienstunfalls im Jahr 2008 nicht in der Lage gewesen, bis zur Versetzung in den Ruhestand seinen aktiven Polizeidienst wieder aufzunehmen. Es sei damit rein faktisch nicht möglich gewesen, den an sich vorgesehen Ausgleich in Freizeit zu gewähren, so dass die geleistete Mehrarbeit nunmehr im Wege eines Geldausgleichs zu entschädigen sei. Die 5-Stunden Grenze sei zweifelsfrei überschritten. Die Mehrarbeit sei auch jeweils konkret angeordnet worden. Mit Bescheid vom 30. Dezember 2010 teilte das Polizeipräsidium Osthessen dem Kläger mit, dass ein finanzieller Ausgleich nicht gewährt werden könne. Dies scheitere an dem Tatbestandsmerkmal des § 85 Abs. 2 Satz 3 HBG, wonach erforderlich sei, dass eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht gewährt werden könne. Die im Falle des Klägers vorliegende Erkrankung sei kein zwingender dienstlicher Grund, sondern ein in der Person des Beamten liegender Grund. Am 24. Januar 2011 legte der Kläger Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid ein und trug vor, zwar werde nach der Rechtsprechung eine Erkrankung nicht als zwingender dienstlicher Grund im Sinne des § 85 Abs. 2 Satz 3 HBG angesehen. Diese Auslegung sei jedoch mit der geltenden Rechtslage nicht mehr vereinbar, denn der EuGH habe mit Urteil vom 25. November 2010 entschieden, dass dem Beamten ein direkt aus dem Europarecht folgender Anspruch auf angemessenen Ausgleich rechtswidrig geleisteter Mehrarbeit zustehe. Diese Entscheidung beruhe auf Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG, wonach die durchschnittliche Arbeitszeit pro 7 Tage Zeitraum 48 Stunden nicht überschreiten dürfe. Die Rechtsprechung des EuGH erfordere eine neue Auslegung des § 85 Abs. 2 Satz 3 HBG dahingehend, dass nunmehr zwingend ein Ausgleich für Mehrarbeit geschaffen werde müsse. Die Vorschrift sei so zu verstehen, dass der aus dieser Norm ergebende Primäranspruch grundsätzlich auf Ausgleich in Freizeit und nur ausnahmsweise auf Geldzahlung gerichtet sei. Davon zu unterscheiden sei jedoch die Frage, ob eine Geldentschädigung bei Unmöglichkeit des Primäranspruchs in Form eines Sekundäranspruchs bestehe. Zumindest bei unverschuldeter Unmöglichkeit, die hier vorliege, müsse ein sekundärer Schadensersatzanspruch bejaht werden. Jede andere Auslegung verstoße eindeutig gegen das Europäische Arbeitsschutzrecht. Mit Widerspruchsbescheid vom 04. April 2011 wies das Polizeipräsidium Osthessen den Widerspruch zurück. In der Begründung heißt es, bereits aus persönlichen Gründen sei eine Vergütung von Mehrarbeit nicht möglich. Nach § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte könne eine Vergütung nur denjenigen Beamten gewährt werden, die sich in einer Besoldungsgruppe mit aufsteigenden Gehältern befänden. Durch die Ruhestandsversetzung eines Beamten falle diese aus dem persönlichen Geltungsbereich der Verordnung heraus, da ein Aufstieg in den einzelnen Stufen nur für aktive Beamte, aber nicht mehr für Ruhestandsbeamte möglich sei. Auch aus der Rechtsprechung des EuGH folge kein Anspruch auf Gewährung einer Vergütung. Die Mehrarbeit des Klägers sei insgesamt nicht rechtswidrig im Sinne der EuGH-Rechtsprechung. Als Bezugszeitraum seien hier 12 Monate vorgesehen. Daraus ergebe sich ein Durchschnitt von weniger als 2 Stunden Mehrarbeit pro Woche. Ein rechtswidriges Überschreiten der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit liege damit nicht vor. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 05. April 2011 zugestellt. Am 02. Mai 2011 hat er die vorliegende Klage erhoben. Er bezieht sich auf den Vortrag im Widerspruchsverfahren. Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verpflichten, unter Aufhebung seines Ausgangsbescheides vom 30. Dezember 2010 sowie des Widerspruchsbescheides vom 04. April 2011 dem Kläger im Umfang von 80:36 Stunden Ausgleich für geleistet Mehrarbeit in Geld zu gewähren sowie die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er vertieft die Argumente aus dem behördlichen Verfahren. Mit Schriftsätzen vom 11. Mai 2011 und 20. Juni 2011 haben die Beteiligten auf mündliche Verhandlung verzichtet. Mit Beschluss vom 03. Februar 2012 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf Gerichts- und Behördenakte.