1 E 1159/07

Leitsatz: 1. Kein vertikaler Verlustausgleich bei § 53 Abs. 7 BeamtVG 2. Eine Billigkeitsentscheidung nach § 52 Abs. 2 Beamt VG ist rechtswidrig wenn weder Höhe noch Anzahl der Raten genannt werden, außerdem auch dann, wenn dem Beamten nicht vorher Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde. Der Bescheid des ... vom 13.07.2008 wird insoweit aufgehoben, als von dem Kläger über-zahlte Versorgungsbezüge in Höhe von 1.463,00 € zurückgefordert werden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zu 2/3 und der Beklagte zu 1/3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht zuvor der Kostengläubiger Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet. Die Berechnung des Ruhegehalts in dem angefochtenen Bescheid vom 13.07.2007 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, allerdings ist die in dem gleichen Bescheid verfügte Rückforderung von 1.463,00 € rechtswidrig, da keine ordnungsgemäße Billigkeitsentscheidung getroffen wurde. Insoweit wird der Kläger auch in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Rechtsgrundlage für die Kürzung von Versorgungsbezügen bei Zusammentreffen mit an-deren Einkünften ist § 53 Abs. 2 Nr. 1 BeamtVG. Bei Überschreiten der dort genannten Höchstgrenze sind die Bezüge gemäß § 53 Abs. 1 BeamtVG zu kürzen. Die vom Kläger geltend gemachten Nebeneinkünfte aus selbständiger Arbeit im Rahmen der Lokalpresse in Höhe von 5680,- € gehören zu den zu berücksichtigenden Erwerbseinkünften im Sinne des § 53 Abs. 7 BeamtVG. Hierunter fallen grundsätzlich auch die Einkünfte des Klägers durch seine als Gewerbebetrieb angemeldeten Photovoltaikanlage. Die von ihm geltend gemachten Verluste aus seinem Gewerbebetrieb können allerdings nicht mit dem Erwerbseinkommen aus Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit verrechnet werden. Soweit der Kläger davon ausgeht, dass der steuerrechtliche Einkünftebegriff des § 2 Abs. 1 S. 1 EStG und der beamtenversorgungsrechtliche Einkünftebegriff aus § 53 Abs. 7 BeamtVG identisch sind, vermag ihm das Gericht nicht zu folgen. Im Beamtenversorgungs-recht gilt vielmehr ein eigener, vom Steuerrecht unabhängiger Einkünftebegriff. Die Unabhängigkeit der beiden Begriffe folgt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 19.02.2004, Az.: 2 C 20/03, BVerwGE 120, 154 ff; Urt. v. 29.11.1972, Az.: BVerwG 6 C 6.70, BVerwGE 41, 207 ff, beide m.w.N.) aus der unterschiedlichen Zielrichtung und Ausgestaltung beider Normenkomplexe. Während die Besoldung und Versorgung des Beamten auf dem Alimentationsprinzip beruht, richtet sich das Einkommen-(Lohn-)steuerrecht nach der Belastbarkeit des einzelnen Steuerpflichtigen, wobei durch dessen nähere Ausgestaltung auch wirtschaftspolitische Zielsetzungen verfolgt werden können (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.10.1984, Az.: 6 C 148/81, BVerwGE, 70, 211 ff). Der beamtenversorgungsrechtliche Begriff des Erwerbseinkommens ist zwar an den einkommenssteuerrechtlichen Einkunftsbegriff angelehnt, modifiziert diesen aber nach den Anforderungen der Beamtenversorgung und des Alimentationsprinzips. Der Gesetzgeber hat in der Anrechnungsregelung des § 53 BeamtVG ausdrücklich nicht auf die steuerrechtlichen Vorschriften Bezug genommen und damit zu erkennen gegeben dass das Erwerbseinkommen i.S.d. § 53 Abs 7 BeamtVG nach den für die Anrechnung von Einkünften auf die Versorgungsbezüge geltenden allgemeinen versorgungsrechtlichen Grundsätzen zu bestimmen ist. Die steuerrechtlichen Vorschriften können damit zur Konkretisierung nur insoweit herangezogen werden, als sie mit den Leitzielen der versorgungsrechtlichen Anrechnung vereinbar sind (Bay. VGH, Urteil vom 31.07.2006, Az.: 15 B 05.3302, ZBR 2007, 167). Anders als bei der Heranziehung zur Einkommensteuer, bei der eine umfassende Saldierung des Ergebnisses der wirtschaftlichen Aktivitäten eines Steuerpflichtigen im weitesten Sinne vorzunehmen ist, können im Versorgungsrecht Verluste nur teilweise saldiert werden. Für die Bestimmung des auf das Ruhegehalt anzurechnenden Erwerbseinkommens sind die Einkommen im Einzelfall entsprechend den verschiedenen Einkunftsarten nach § 53 Abs. 7 BeamtVG zu ermitteln. Innerhalb derselben Einkunftsart sind zur Gewinnermittlung die positiven und negativen Einkünfte entsprechend den steuerrechtlichen Vorschriften miteinander zu verrechnen (sog. „horizontaler Verlustausgleich“). Wenn neben dem Ruhegehalt aber mehrere Einkommen aus verschiedenen Einkunftsarten bezogen werden, können diese nicht miteinander verrechnet werden. Dagegen spricht schon der Gesetzeswortlaut des § 53 Abs. 7 BeamtVG, wo die jeweils einzelnen Einkommensarten aufgezählt werden, aber ein ausdrücklich zu regelnder Ausgleich zwischen diesen Einkommensarten („vertikaler Verlustausgleich“) nicht vorgesehen ist. Wenn der Gesetzgeber einen vertikalen Verlustausgleich hätte zulassen wollen, wäre dies im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gekommen. Unabhängig davon sprechen aber auch praktische Erwägungen gegen die Anerkennung negativer Einkünfte im Beamtenversorgungsrecht: Falls in einer Einkunftsart über Jahre hinweg Verluste auftreten, gäbe dies der Versorgungsbehörde Anlass, eine umfangreiche Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht vorzunehmen und zu überprüfen, ob es sich nicht um eine „Liebhaberei“ handeln könnte. Würde dies festgestellt, so wären komplizierte Rückabwicklungen notwendig. Die mit einer solchen Situation verbundene Rechtsunsicherheit wird aber gerade durch die Nichtberücksichtigung negativer Einkünfte vermieden. (ebenso VG Würzburg, Urt. v. 22.11.2005, Az.: W 1 K 05.174). Dieser Verzicht auf einen vertikalen Verlustausgleich verstößt auch nicht gegen verfassungsrechtliche Grundsätze, insbesondere nicht gegen Art. 33 Abs. 5 GG. Der versorgungsrechtliche Grundsatz der Alimentation geht nicht von einer Verrechnung positiver und negativer Nebeneinkünfte aus, um den Versorgungsempfänger vor einer Kürzung zu bewahren. Die Aufnahme der Nebentätigkeiten des Klägers ist seine freiwillige Entscheidung. Die Tatsache, dass er nun aus seinem Gewerbebetrieb einen Verlust erleidet, kann seinem Dienstherrn nicht in dem Sinne angelastet werden, dass er ihn besser oder anders im Rahmen seiner Ruhestandsbezüge versorgt. Der Alimentationsgrundsatz gebietet es lediglich, aus Gründen der sparsamen Haushaltsführung die positiven Nebeneinkünfte von seinen Ruhestandsbezügen abzuziehen. Der Kläger ist als Versorgungsempfänger in diesem Fall durch seine Nebeneinkünfte und die gekürzten Versorgungsbezüge hinreichend alimentiert. Eine Anerkennung des Verlustausgleichs würde vielmehr in unbilliger Weise im Gegenteil dazu führen, dass das unternehmerische Risiko auf den Dienstherrn abgewälzt würde, da bei Verlusten der Dienstherr das ungekürzte Ruhegehalt zahlen müsste (vgl. VG Würzburg, a.a.O.). Hat zusammenfassend der Beklagte damit zu Recht die Einkünfte aus selbständiger Arbeit berücksichtigt, ohne die negativen Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb hiervon abzuziehen, so erweist sich die Berechnung des dem Kläger für die Zeit ab dem 01.01.2006 zustehende Ruhegehaltes als rechtmäßig. Rechtswidrig ist jedoch die in dem gleichen Bescheid verfügte Rückforderung von 1.463,00 €. Deren Rechtsgrundlage ist § 52 Abs 2 BeamtVG. Danach regelt sich die Rückforderung zuviel gezahlter Versorgungsbezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Gemäß § 52 Abs. 2 S. 3 BeamtVG kann aus Billigkeitsgründen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ganz oder teilweise abgesehen werden. Das Gericht lässt es ausdrücklich dahingestellt, ob die Voraussetzungen des § 52 Abs 2 BeamtVG vorliegen, insbesondere ob der Kläger sich auf Entreicherung berufen kann. Dies ist nicht entscheidungserheblich, da es vorliegend an einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung hinsichtlich der Billigkeitsentscheidung nach § 52 Abs 2 BeamtVG fehlt, was die Rückforderung insgesamt rechtswidrig macht. Der Hess. VGH hat zu den Anforderungen an eine Billigkeitsentscheidung in seinem Urteil vom 27. Juni 1990 (Az: 1 UE 1378/87, NVwZ 1991, 94 ff) zu dem gleichlautenden § 49 Abs. 2 S 3 Soldatenversorgungsgesetz folgendes ausgeführt: "Die angefochtenen Bescheide über die Rückforderung des überzahlten Betrages sind jedoch deshalb fehlerhaft, weil die Beklagte nicht die ihr durch § 49 Abs. 2 Satz 3 SVG auferlegte Billigkeitsentscheidung in rechtsfehlerfreier Weise getroffen hat. Nach dieser Bestimmung kann mit Zustimmung des Bundesministers der Verteidigung aus Billigkeit ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden. Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist es erforderlich, daß die danach gebotene Ermessensentscheidung in ausdrücklicher Form zu treffen und zu begründen ist, wobei es allerdings ausreichend sein kann, daß dem Rückzahlungsverpflichteten lediglich Ratenzahlungen eingeräumt werden (BVerwG, Urteil vom 12.10.1967 -- II C 71.67 --, BVerwGE 28, 68 (79)). Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Entscheidung der Beklagten, weder ganz noch teilweise von der Rückforderung des überzahlten Betrages abzusehen, frei von Ermessensfehlern ist. Das Wehrbereichsgebührnisamt hat in seinem Bescheid vom 12.8.1983 darauf hingewiesen, daß nach den haushaltsrechtlichen Bestimmungen des Bundes überzahlte Beträge in einer Summe zurückzuerstatten seien. Auf die nach § 49 Abs. 2 Satz 3 SVG zu treffende Billigkeitsentscheidung geht der Bescheid nicht ein. Der Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung vom 28.10.1983 führt zwar die Gesichtspunkte auf, die bei der Entscheidung über ein Absehen oder teilweises Absehen von der Rückforderung zu beachten sind und erwähnt in diesem Zusammenhang die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des zur Rückzahlung Verpflichteten (Einkommen, Vermögensverhältnisse, Arbeitsfähigkeit, familiäre Verpflichtungen); die näheren wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des Klägers waren der Wehrbereichsverwaltung jedoch nicht bekannt. Dies folgt daraus, daß dem Kläger im Zusammenhang mit den ihm in Aussicht gestellten Ratenzahlungen anheimgestellt wurde, zu gegebener Zeit Belege über die Höhe des Familieneinkommens und der monatlichen Belastungen vorzulegen. Waren der Wehrbereichsverwaltung aber die wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers unbekannt, erscheint es zweifelhaft, ob sie die nach ihren Maßstäben vorzunehmende Billigkeitsentscheidung über ein Absehen oder teilweises Absehen von der Rückforderung überhaupt fehlerfrei treffen konnte.“ Dieser Rechtsprechung schließt sich das erkennende Gericht ausdrücklich an. Aus ihr ergibt sich, dass eine Billigkeitsentscheidung immer zur Voraussetzung hat, dass die Behörde alle Aspekte des Einzelfalls würdigt und ausgehend von der individuellen Situation des Beamten eine Entscheidung trifft. Dies ist vorliegend schon deshalb nicht geschehen, weil die Behörde keine Kenntnis von den individuellen Lebensumständen des Klägers hatte. Weder hat sie selbst Ermittlungen angestellt, noch dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu der beabsichtigten Rückforderung gegeben. In dem Bescheid vom 13.07.2007 heißt es dazu lediglich, besondere Umstände, die dazu führen könnten, von einer Rückforderung aus Billigkeitsgründen abzusehen, seien nicht bekannt. Woher die Behörde diese Erkenntnisse hatte, ist jedoch nicht dargelegt. Korrekterweise hätte der Beklagte also den Kläger auffordern müssen, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen, um aufgrund dieser Angaben über einen Erlass oder Gewährung von Ratenzahlungen zu entscheiden. Wenn dann der Kläger keine Angaben gemacht hätte, hätte der Beklagte ohne Rechtsfehler aufgrund der Aktenlage entscheiden dürfen. Darüber hinaus ist die Billigkeitsentscheidung aber auch im Ergebnis fehlerhaft. In dem Bescheid heißt es, der überzahlte Betrag werde in Raten von den laufenden Versorgungsbezügen einbehalten, ohne dass jedoch die Anzahl oder Höhe der Raten genannt wird. Eine solche unbestimmte Einräumung von Ratenzahlungen widerspricht Sinn und Zweck des § 52 Abs. 3 BeamtVG. Der Beamte muss verbindlich davon in Kenntnis gesetzt werden, welche Rückzahlungsverpflichtung auf ihn zukommt, damit er seine Lebensführung darauf einstellen kann. Dass der Beklagte nach Angaben des Klägers sich im Nachhinein dazu entschieden hat, den Betrag in fünf Monatsraten einzubehalten, ändert hieran nichts, da eine Billigkeitsentscheidung immer im jeweiligen Bescheid festgehalten werden muss und nicht nachgeschoben werden darf. Dieser Fehler führt dazu, dass der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Rückforderung insgesamt rechtswidrig ist, denn die Billigkeitsentscheidung ist integrierter Bestandteil der Rückforderung, und nur mit einer rechtmäßigen Billigkeitsentscheidung kann eine Rückforderung Bestand haben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff. ZPO Der Kläger stand bis zum Jahre 1995 als Steueramtmann im Bereich der Oberfinanzdirektion B in Diensten des Beklagten. Mit Ablauf des Monats Juli 1995 wurde er in den Ruhestand versetzt und bezog seitdem Versorgungsbezüge nach dem Beamtenversorgungsgesetz. Er geht einer nichtselbständigen Tätigkeit bei der Lokalpresse nach und erzielt aus dieser Tätigkeit Nebeneinkünfte. Seit dem Jahr 2006 betreibt der Kläger ferner einen Gewerbebetrieb in Form einer Photovoltaikanlage für sein eigenes Haus. Aus dieser Nebentätigkeit erzielte er im Jahr 2006 ausschließlich negative Einkünfte. In den Jahren 2004 und 2005 wurden die weiteren Einkünfte des Klägers nicht bei der Berechnung seiner Versorgungsbezüge berücksichtigt, da die maßgebliche Höchstgrenze des § 53 Abs. 2 BeamtVG nicht überschritten wurde. Für das Jahr 2006 und die Folgezeit stellte das ... mit Bescheid vom 13.07.2008 jedoch fest, dass die Höchstgrenze überschritten wurde und daher eine Anrechnung vorzunehmen sei. Bei dieser Berechnung wurden die Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von 5.680,00 € als zusätzliche Einkünfte verbucht, die Verluste aus dem Gewerbebetrieb in Höhe von 2.274,00 € jedoch hiervon nicht abgezogen. In dem Bescheid heißt es weiter, in der Zeit vom 01.01.2006 bis zum 31.07.2007 sei es zu einer Überzahlung in Höhe von 1463,00 € gekommen, die gemäß § 52 Abs. 2 BeamtVG zurückgefordert würden. Weiter heißt es in dem Bescheid: „Besondere Umstände, die dazu führen könnten, von einer Rückforderung aus Billigkeitsgründen abzusehen, sind mir nicht bekannt. Auch schließen ihre persönlichen Verhältnisse (Bes. Gr. A 11 BBesG) eine Rückforderung nicht aus. Aus Billigkeitsgründen wird jedoch der überzahlte Betrag in Raten von ihren laufenden Versorgungsbezügen einbehalten.“ Hiergegen erhob der Kläger am 10.08.2007 Klage beim Verwaltungsgericht Kassel. Er trägt vor, er habe sich aus umweltpolitischen Gründen im Jahr 2006 dazu entschlossen eine Photovoltaikanlage bei sich am Haus zu installieren. Die Bundesregierung biete hier-für finanzielle Anreize und aus diesem Grunde seien seine negativen Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Form der Photovoltaikanlage im Rahmen seiner Ruhensgehaltregelung ebenso zu berücksichtigen wie seine positiven Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit als Mitarbeiter einer Lokalzeitung. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Regierungspräsidiums Kassel vom 01.08.2007 aufzuheben und eine Neubescheidung hinsichtlich seiner Ruhegehaltsberechnung zu treffen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass der steuerrechtliche Einkünftebegriff des § 2 Abs. 1 S. 1 EStG und der beamtenversorgungsrechtliche Einkünftebegriff des § 53 Abs. 7 BeamtVG nicht identisch seien. Im Steuerrecht sei die Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen entscheidend, und im Beamtenversorgungsrecht orientiere sich der Begriff der Einkünfte am Alimentationsprinzip. Lediglich hinsichtlich der Abgrenzung der einzelnen in § 53 Abs. 7 BeamtVG genannten, Einkunftsarten sei auf das Steuerrecht abzustellen, nicht aber in Bezug auf den Einkommensbegriff. Hier sei auf den Begriff im Beamtenversorgungsrecht abzustellen, welcher sich am Alimentationsgedanken orientiere. Die Vorschriften des Beamtenversorgungsrechts knüpften daher an die Einkünfte und nicht an das Einkommen im Ganzen an. Eine Saldierung der beiden Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit und Gewerbebetrieb im Rahmen der Berechnung seiner Ruhegehaltsbezüge sei nicht angezeigt. Mit Schriftsätzen vom 18.02.2008 und 20.02.2008 haben die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter im schriftlichen Verfahren erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakte Bezug genommen.