8 TG 2735/93

Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, von der Antragsgegnerin zum Weihnachtsmarkt 1993 auf dem Königsplatz in Kassel zugelassen zu werden. Die zulässige Beschwerde ist in dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag des Antragstellers mit dem angefochtenen Beschluß zu Unrecht in vollem Umfang abgelehnt. Für den Antrag des Antragstellers ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO gegeben. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch in dem im Tenor ersichtlichen Umfang für sein Begehren glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO analog). Für den Antrag des Antragstellers auf Erlaß einer Regelungsanordnung im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten nach § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet, weil im Streitfall nur unter Anwendung von Vorschriften des öffentlichen Rechts über den vom Antragsteller behaupteten Zulassungsanspruch entschieden werden kann. Wie das Oberverwaltungsgericht Hamburg in seinem Urteil vom 04. November 1986 - OVG Bf VI 12/86 - (Gewerbearchiv 1987, 303) ausgeführt hat, folgt dies allerdings nicht schon daraus, daß § 70 Gewerbeordnung, die Bestimmung, auf die der Antragsteller sein Anliegen in erster Linie stützt, eine Norm des öffentlichen Rechts wäre. § 70 Gewerbeordnung gilt nämlich gleichermaßen für öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Veranstalter der in den §§ 64 ff. Gewerbeordnung genannten Messen, Ausstellungen und Märkte. Zuordnungssubjekt dieser Vorschrift ist deshalb nicht notwendigerweise ein Träger hoheitlicher Gewalt. Hieraus folgt indessen nicht, daß Streitigkeiten, in denen es um ein auf § 70 Gewerbeordnung gestütztes Teilnahmerecht eines Bewerbers geht, stets privatrechtlicher Natur wären. § 70 Gewerbeordnung soll vielmehr die Rechtsnatur des an sich gegebenen Zulassungsverhältnisses zwischen Veranstalter und Teilnehmer nicht verändern (vgl. Bundestagsdrucksache 7/3859 Seite 16 zu § 70 Abs. 1 Gewerbeordnung). Sind die "für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen" im Sinne des § 70 Abs. 1 Gewerbeordnung dem öffentlichen Recht zuzuordnen, so ändert § 70 Gewerbeordnung selbst an der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges nichts. Das Rechtsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Antragsteller als Bewerber ist öffentlich-rechtlicher Natur. Hieran ändert die Tatsache, daß die Antragsgegnerin sich der Verkehrsverein Kassel Service GmbH (im folgenden: GmbH) bedient, nichts, wie im einzelnen nachfolgend ausgeführt wird. Der vom Antragsteller behauptete Zulassungsanspruch betrifft eine öffentliche Einrichtung, die nach Auffassung des Senats auch für den Zweck (Nutzung von Ausstellungsständen für den Weihnachtsmarkt) gewidmet ist. Die Antragsgegnerin erfüllt nämlich bei der Ausrichtung dieses traditionellen Weihnachtsmarktes eine freie Selbstverwaltungsaufgabe und damit Daseinsvorsorge (vgl. auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 23. März 1988 - 4 B 86.02336 - (Gewerbearchiv 1988, 245). Bei dem Weihnachtsmarkt auf dem Königsplatz handelt es sich um eine öffentliche Einrichtung im Sinne des § 20 Hessische Gemeindeordnung (HGO). Unter den Begriff der öffentlichen Einrichtung fallen u. a. sonstige Leistungsapparaturen, die Voraussetzung für Daseinsvorsorge und Daseinsfürsorge schaffen und gewährleisten sollen. Zusätzlich stellt auch der Königsplatz eine öffentliche Einrichtung dar. Ferner liegen auch Indizien vor, aus denen sich die Widmung für den fraglichen Zweck ergibt. Zwar gibt es nach Kenntnis des Senats keine Satzung, die die Durchführung eines Weihnachtsmarktes oder ähnlicher Veranstaltungen zum Gegenstand hat. Auch liegt aufgrund der hier nur möglichen summarischen Prüfung kein dahingehender Beschluß des Magistrats der Antragsgegnerin vor. Allerdings hat der Vertreter der Antragsgegnerin im Erörterungstermin am 08. November 1993 vor dem Verwaltungsgericht unter anderem auf Befragen erklärt, daß Weihnachtsmärkte in Kassel schon seit Jahrzehnten durchgeführt würden. Hierfür sprechen auch die dem Senat vorliegenden Verwaltungsrichtlinien über den Abschluß von privatrechtlichen Vereinbarungen über die Erhebung von Standgeldern aus Anlaß von Jahrmärkten usw. vom 16. Juli 1957 73/11/3. Auch die Antragsgegnerin selbst führt auf Seite 2 ihrer Antragserwiderung vom 28. Oktober 1993 im Zusammenhang mit der der GmbH überlassenen Sondernutzung des Königsplatzes unter anderem aus: "Hintergrund dieser Vergabe einer Sondernutzung auf dem Königsplatz an die Service GmbH ist, daß die Service GmbH beauftragt ist, die öffentlichen Veranstaltungen auf diesem Platz abzuhalten und zu koordinieren. Damit wird sichergestellt, daß auf dem Königsplatz Veranstaltungen durchgeführt werden, die mit dem Widmungszweck der Straße und des Platzes in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Die Durchführung des Weihnachtsmarktes auf dem Königsplatz ist eine solche Aufgabe der Service GmbH. Denn zwischenzeitlich hat die Festsetzung eines Weihnachtsmarktes für die Bevölkerung der Stadt Kassel Tradition." Auch hat die Antragsgegnerin für die Stadthalle, einer anderen öffentlichen Einrichtung, in Ziffer 1.1 der Miet- und Benutzungsordnung für die Stadthalle Kassel vom 29. Oktober 1984 sich ausdrücklich vorbehalten, darüber zu entscheiden, welche Veranstaltungen zugelassen werden. Auch wenn für den Weihnachtsmarkt eine vergleichbare Regelung fehlt, ergibt sich doch aus den nachfolgend geschilderten Indizien, daß die Antragsgegnerin, auch nachdem der Weihnachtsmarkt seit 1985 privatrechtlich organisiert wird, über die Zulassung zu dieser Einrichtung zu entscheiden hat. Dies folgt aus der sogenannten Zweistufen-Theorie, wonach die Entscheidung hinsichtlich der Zulassung zur Nutzung der öffentlichen Einrichtung, d. h. die Frage des "Ob" öffentlich-rechtlich zu entscheiden ist, und lediglich auf der Stufe des Benutzungsverhältnisses eine privatrechtliche Ausgestaltung erfolgt. So heißt es in dem Vertrag vom 12. November 1985 zwischen dem Antragsteller und der Initiative Königsplatz als Rechtsvorgängerin der jetzigen Fremdenverkehrsverein Kassel Service GmbH in der Präambel wörtlich: "Die Stadt Kassel, vertreten durch den Magistrat, hat der Initiative Königsplatz für eine einheitliche Ausrichtung des Weihnachtsmarktes auf dem Königsplatz den Verkauf von Marktständen auf den von der Stadt zu vergebenden Marktflächen übertragen." Hieraus ergibt sich, daß die Antragsgegnerin der Initiative Königsplatz lediglich den Verkauf der Marktstände übertragen hatte. Auch wenn an den Verkauf der Marktstände die Berechtigung geknüpft war, für die Dauer von 5 Jahren am Weihnachtsmarkt auf dem Königsplatz teilnehmen zu können, so folgt hieraus doch nicht, daß die Antragsgegnerin sich damit auch ihrer Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Zulassung einzelner Bewerber begeben hätte. Auch der Beschluß des Magistrates der Antragsgegnerin Nr. 20361 vom 19. Juli 1993 und seine Begründung zeigen, daß die Antragsgegnerin weiterhin maßgebenden Einfluß auf den Weihnachtsmarkt hat und sich der GmbH nur als Verrichtungsgehilfin im Rahmen der Wahrnehmung eigener Selbstverwaltungsaufgaben bedient. Aus der Begründung ergibt sich nämlich, daß Ziel der Antragsgegnerin ist, qualitativ anspruchsvolle Veranstaltungen in der Innenstadt durchzuführen, damit das Image der Antragsgegnerin als Einkaufsstandort und Oberzentrum verbessert wird. Die GmbH soll nach dieser Begründung eventuelle Überschüsse aus einzelnen Veranstaltungen investieren in Förderungsmaßnahmen des urbanen Zusammenlebens, insbesondere in die Förderung der Öffentlichkeitsarbeit. In dem Beschluß selbst hat sich die Antragsgegnerin im einzelnen ihren maßgeblichen Einfluß auf die Durchführung des Weihnachtsmarktes dadurch gesichert, daß sie die GmbH verpflichtet hat, spätestens bis zum 30. Oktober des Vorjahres die Veranstaltungen vorzustellen, die diese im nächsten Jahr beabsichtigt durchzuführen. Ferner soll der Königsplatz in Abhängigkeit von einer noch vorzulegenden Platzkonzeption mit urbaner und kultureller Nutzung bespielt werden. Die GmbH muß die geplanten Veranstaltungen im Einzelfall jeweils von den zuständigen Ämtern zur Genehmigung vorlegen lassen. Weitere Veranstaltungen anderer Veranstalter in der Innenstadt werden nur nach Anhörung der GmbH genehmigt, wenn diese Veranstaltungen dem Inhalt und Charakter der Veranstaltungen der Gesellschaft entsprechen. Neben den bisherigen Veranstaltungen, zu denen auch die Weihnachtsmärkte gehören, wird die GmbH zu weiteren kulturellen Aktionen verpflichtet. Aus diesen Umständen und aus der Tatsache, daß die GmbH für die Sondernutzungserlaubnis, die ihr vorerst auf 3 Jahre übertragen worden ist, keine Gebühr entrichten muß, entnimmt der Senat, daß es die Antragsgegnerin weiterhin als ihre Aufgabe ansieht, Weihnachtsmärkte durchzuführen. Deshalb kann offen bleiben, ob es rechtlich überhaupt zulässig ist, daß über die Zulassung zu vormals öffentlichen Einrichtungen, die für bestimmte Zwecke gewidmet worden sind, nunmehr Privatrechtssubjekte befinden können. Der zulässige Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist auch teilweise begründet. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht; denn der Weihnachtsmarkt hat bereits am 22. November 1993 begonnen. Deshalb muß wegen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes auch die Hauptsache vorweggenommen werden. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch in dem im Tenor ersichtlichen Umfang glaubhaft gemacht. Dieser ergibt sich aus § 70 Abs. 1 und 3 Gewerbeordnung in Verbindung mit dem öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruch zu einer öffentlichen Einrichtung (vgl. § 20 HGO oder Art. 3 Abs. 1 GG im Rahmen des Widmungszweckes). § 70 Gewerbeordnung ist deshalb einschlägig, weil im Rahmen der summarischen Prüfung der Senat davon ausgeht, daß die Antragsgegnerin den Markt nach § 69 Gewerbeordnung festgesetzt hat. Denn die Antragsgegnerin hat dem diesbezüglichen Vortrag des Antragstellers nicht widersprochen. Allerdings ist die Festsetzung gemäß § 69 Gewerbeordnung gegenüber der GmbH erfolgt. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, daß nach den oben gemachten Ausführungen zur Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges die Antragsgegnerin über den Zulassungsanspruch entscheiden muß. Sie bedient sich lediglich zur Durchführung der Veranstaltung, d. h. in der Abwicklung, der GmbH. Diese ist insofern ihre Verrichtungsgehilfin (vgl. Bayerischer VGH a.a.O.). Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Antrag auf Zulassung gestellt. Über diesen hat zwar die GmbH ablehnend entschieden, die Antragsgegnerin hat sich diese Ablehnung aber zu eigen gemacht, indem sie der GmbH keine anderweitige Weisung erteilt hat. Der Antragsteller hat auch im Rahmen des summarischen Verfahrens glaubhaft gemacht, daß über seinen Zulassungsanspruch nicht ermessensfehlerfrei entschieden wurde. Die Antragsgegnerin hat nicht vorgetragen, daß die Kapazität des Weihnachtsmarktes auf dem Königsplatz erschöpft sei. Als Ablehnungsgründe wurden das Sortiment des Antragstellers angeführt, das der Konzeption des Weihnachtsmarktes nicht gerecht werden soll, und einige Verstöße des Antragstellers in der Vergangenheit gegen vertragliche Verpflichtungen, die dieser mit der GmbH eingegangen ist. Aus § 70 Abs. 1 Gewerbeordnung läßt sich zwar die Befugnis des Veranstalters ableiten, den Markt nach bestimmten Kriterien - auch hinsichtlich des Sortiments - zu gestalten. Diese Planungskonzeption, deren Einzelheiten die Antragsgegnerin der GmbH überlassen hat, sieht zwar einen Weihnachtsmarkt mit weihnachtlicher Dekoration und Märchenmotiven vor, wozu nach Auffassung der Antragsgegnerin das Sortiment des Antragstellers nicht paßt. Vielmehr soll Kunsthandwerk ausgestellt werden. Allerdings hat eine Augenscheinseinnahme des Berichterstatters ergeben, daß sich die Antragsgegnerin bzw. die GmbH selbst nicht an diese Konzeption halten. Denn auf dem Weihnachtsmarkt sind drei andere Aussteller vertreten, die ebenfalls nicht nur handwerklich hergestellten Modeschmuck anbieten, sondern auch industriell gefertigte Ware. Allerdings hat die Augenscheinseinnahme auch ergeben, daß das Sortiment des Antragstellers, soweit es Jeansbekleidung für Kinder betrifft, nicht der Konzeption entspricht. Auch andere Aussteller haben augenscheinlich derartige Waren nicht in ihrem Sortiment. Der Antragsteller kann bei summarischer Prüfung auch nicht nach § 70 Abs. 3 Gewerbeordnung von der Zulassung zum Weihnachtsmarkt ausgeschlossen werden. Zwar kann die Unzuverlässigkeit eines Bewerbers, der somit nicht dem Grundsatz "bekannt und bewährt" entspricht, einen Ausschluß von der Teilnahme rechtfertigen. Die Antragsgegnerin hat einerseits vorgetragen, daß der Antragsteller gegen die Sortimentsvorgabe in der Vergangenheit verstoßen hat. Sie hat jedoch lediglich Leggins für einen derartigen Verstoß im einzelnen angeführt und sonst nur auf in Asien produzierte Kleidungsstücke verwiesen, ohne dies im einzelnen zu substantiieren. Sie hat auch nicht vorgetragen, daß den Abmahnungen nicht Folge geleistet wurde. Überdies wurden die behaupteten zwei Abmahnungen nicht durch eidesstattliche Versicherungen der betreffenden Personen glaubhaft gemacht. Schließlich müssen derartige Verstöße auch wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein gewisses Gewicht haben. Hiergegen spricht auch, daß der Antragsteller vom vorjährigen Weihnachtsmarkt nicht ausgeschlossen wurde, obwohl dies nach § 14 des Vertrages vom 17. September/18. Oktober 1992 möglich gewesen ist. Im übrigen hat der Antragsteller nach eigenen Angaben, den Beanstandungen hinsichtlich des Verkaufsstandes durch bestimmte Arbeiten Rechnung getragen. Somit ist die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin nach Ansicht des Senats auf Null reduziert, weshalb dem Antrag in dem im Tenor ersichtlichen Umfang entsprochen werden mußte. Der von der Antragsgegnerin telefonisch angeregten Beiladung der GmbH bedurfte es nicht. Ein Fall der notwendigen Beiladung im Sinne von § 65 Abs. 2 VwGO liegt nicht vor; denn das streitige Rechtsverhältnis besteht hier hinsichtlich des öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruches nach den obigen Ausführungen nur zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin. Diese muß ggf. auf die GmbH einwirken. Es kann offenbleiben, ob rechtliche Interessen der GmbH i.S.v. § 60 Abs. 1 VwGO berührt sind. Jedenfalls hätte im vorliegenden Eilverfahren eine etwaige Beiladung der GmbH zu einer weiteren Verfahrensverzögerung geführt. Deshalb konnte der Senat von einer Beiladung absehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den § 13, 20, 14 Gerichtskostengesetz. Der Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).