3 K 2341/02

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Der Kläger ist Schausteller und bewirbt sich seit Jahren um die Zuweisung eines Standplatzes auf den N. Messen. Auch im Jahre 2002 bewarb sich der Kläger mit seinem "Topper-Geschicklichkeits-Spiel" um die Teilnahme an der Maimesse auf L. X. . Veranstalter der Maimesse im Sinne von § 69 der Gewerbeordnung war die Beigeladene. Der Beklagte ist an der Beigeladenen nicht unmittelbar beteiligt; lediglich eine Eigengesellschaft der Stadt N. , die N. Verkehrs- und Versorgungs GmbH, hält 35,2 % der Gesellschaftsanteile. Einer telefonischen Auskunft eines Mitarbeiters der Beigeladenen entnahm der Kläger, dass sein Antrag formlos abgelehnt worden ist. Daraufhin erhob der Kläger mit Schreiben vom 30. April 2002 Widerspruch bei dem Beklagten, der das Schreiben an die Beigeladene weiterleitete. Diese teilte dem Kläger unter dem 08.06.2002 schriftlich mit, es liege nicht an der Qualität des Geschäftes des Klägers, dass dieser bislang nicht habe berücksichtigt werden können. Die Auswahl der zugelassenen Geschäfte sei durch eine Vergabekommission erfolgt. Es habe ein nachvollziehbares Auswahlverfahren stattgefunden. In dem seit Jahren üblichen Verfahren sei die Bewerbung des Klägers abgelehnt worden, eine besondere Benachrichtigung von abgelehnten Bewerbern sei nicht vorgesehen. Mit der am 16.07.2002 erhobenen Klage trägt der Kläger vor, er habe ein rechtlich schutzwürdiges Interesse daran, dass über seinen Rechtsanspruch auf ein fehlerfreies Auswahlverfahren entschieden werde, weil er befürchten müsse, auch in Zukunft ohne ein rechtlichen Vorgaben entsprechendes Verwaltungsverfahren von der N. Messe ausgeschlossen zu werden. Das in dem Schreiben der Beigeladenen erwähnte Auswahlverfahren entspreche weder dem Grunde nach noch in seiner konkreten Durchführung den rechtlichen Anforderungen. Er habe einen Rechtsanspruch darauf, dass über seine Bewerbung zeitgerecht entschieden werde und dass ihm die Entscheidung so rechtzeitig mitgeteilt werde, dass er die Rechtmäßigkeit der Entscheidung überprüfen lassen könne und sich im Fall einer rechtmäßig begründeten Ablehnung auch um anderweitige Standplätze bewerben könne. Bis heute sei ihm in keinem Fall nachvollziehbar dargelegt worden, auf welche Gründe konkret die Ablehnung seiner Anträge gestützt worden sei. Die Durchführung von Veranstaltungen im Sinne der §§ 68, 69 Gewerbeordnung sei eine öffentliche Aufgabe, der sich der Beklagte nicht entziehen dürfe. Die Beauftragung des Beigeladenen könne als Beleihung angesehen werden. Die Beigeladene unterliege daher öffentlich rechtlichen Plichten. Der Kläger habe sich bei der Beigeladenen auch um einen Standplatz für die Maimesse 2003 beworben. Der Antrag sei wiederum abgelehnt worden. Der Kläger beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen ist, über den Antrag des Klägers auf Zuteilung eines Standplatzes für die Maimesse 2002 für sein Fahrgeschäft "Topper" eine ermessensfehlerfreie Entscheidung zu treffen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte trägt vor, er sei nicht passiv legitimiert. Die Durchführung von Messen sei keine Pflichtaufgabe der Gemeinde. Diese Aufgabe sei deshalb vom Beklagten durch Geschäftsbesorgungsvertrag vom 15.09.2000 an die Beigeladene zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung übertragen worden. Die Marktordnung der Stadt N. vom 14.11.1994 sei dadurch obsolet geworden. Über Punkt 7 des Geschäftsbesorgungsvertrages würden die ehemaligen Vorschriften der städtischen Marktordnung durch die Beigeladene nur sinngemäß angewendet. Die N. Messe stelle daher nach Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Beigeladenen keine öffentliche Einrichtung mehr dar. Er habe auf die Vergabe der Standplätze keinen maßgeblichen Einfluss mehr. Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- akte Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist unzulässig. Der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO ist nicht eröffnet. Die materiell strittige Frage, ob der Kläger einen Zulassungsanspruch zur Maimesse 2002 hatte, ist nicht auf Grund öffentlich-rechtlicher Normen zu entscheiden. Der öffentlich-rechtliche Charakter des Rechtsstreits folgt nicht bereits daraus, dass Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers auf Teilnahme an der Maimesse § 70 GewO sein kann, denn diese Norm gilt gleichermaßen für öffentlich- rechtliche und privatrechtliche Veranstalter der nach § 69 GewO festgesetzten Veranstaltung. Zuordnungssubjekt der Vorschrift ist deshalb nicht notwendigerweise ein Träger hoheitlicher Gewalt. Vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 04.11.1986 - OVG Bf VI 12/86 -, GewArch 1987, 303;Hessischer VGH, Beschluss vom 29.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung i.T..v. § 8 GO NW begehrt. Zwar beurteilt sich der Zulassungsanspruch zu einer öffentlichen Einrichtung auf Grund der sogenannten "Zwei-Stufen-Theorie" nach öffentlichem Recht. Danach ist zu unterscheiden zwischen dem Anspruch auf Zugang zu der Einrichtung einerseits, der regelmäßig nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist und darum nach § 40 Abs. 1 VwGO der Erkenntniszuständigkeit der Verwaltungsgerichte unterliegt, und den Modalitäten der Benutzung andererseits, die auch privatrechtlich ausgestaltet sein können und über die bei solcher Ausgestaltung gemäß § 13 GVG vor den ordentlichen Gerichten gestritten werden muss. Diese Unterscheidung zwischen dem öffentlichen-rechtlichen Streit über das "Ob" und dem privatrechtlichen Streit über das "Wie" der Benutzung der Einrichtung betrifft Einrichtungen der kommunalen Daseinsvorsorge jeder Art einschließlich solcher Einrichtungen, die die Gemeinde nicht selbst betreibt, sondern von einer von ihr begründeten und/oder beherrschten selbstständigen juristischen Person des Privatrechts betreiben lässt. Vgl. BverwG, Beschluss vom 29.05.1990 - 7 B 30/90 - NVwZ 1991, 59; OVG NW, Beschluss vom 03.09.1998 - 4 A 6090/96 -. Bei der Maimesse 2002 in N. handelt es sich aber nicht (mehr) um eine öffentliche Einrichtung. Das Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung wird dann angenommen, wenn die Gemeinde die Einrichtung im öffentlichen Interesse unterhält und durch einen gemeindlichen Widmungsakt der allgemeinen Benutzung durch Gemeindeangehörige bzw. die Allgemeinheit zugänglich gemacht hat. Dabei werden an die Ausgestaltung des Widmungsaktes selbst keine strengen Anforderungen gestellt; es genügt ein konkudentes Handeln, aus dem der Wille der Gemeinde ersichtlich ist, die Einrichtung der Allgemeinheit zur Benutzung zur Verfügung zu stellen. Es ist auch anerkannt, vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 29.05.1990, a.a.O., dass eine öffentliche Einrichtung dann vorliegen kann, wenn sich der Träger im Rahmen des Benutzungsverhältnisses einer juristischen Person des Privatrechts bedient. Das gilt zumindest dann, wenn der Private den Weisungen der Gemeinde untersteht oder der Gemeinde zumindest weitgehende Mitwirkungsrechte zustehen. In einem solchen Fall wird der Private lediglich als Verrichtungsgehilfe der Gemeinde tätig. Die Gemeinde bedient sich seiner, um ihre öffentliche Einrichtung zu betreiben. Vgl. VG Augsburg, U.v. 24.02.2000 - AU 8 K 99.1187 - GewArch 2000, T.. 200, Bay. VGH, U.v. 17.02.1999 - 4 B 96.1710 - GewArch 1999, T.. 197 f.; zu den generellen Möglichkeiten der Privatisierung von Veranstaltungen i.T..v. 69 GewO vgl. Gröpel, Privatisierung von Messen, Märkten und Volksfesten, GewArch 1995, 367 f.; Hösch, Rechtsschutz gegen die Nichtzulassung zu festgesetzten Märkten, GewArch 1996, 402 f. und Schalt, Der Zulassungsanspruch des Schaustellers zu Volksfestveranstaltungen - Neuere Entwicklungen der Rechtsprechung, GewArch 2002, T.. 137 f. Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall nicht vor. Veranstalter der Maimesse i.T..v. § 69 der Gewerbeordnung war die Beigeladene. Diese ist weder als Vertreterin noch als Verwaltungshelferin oder Verrichtungsgehilfin der Beklagten tätig geworden. Dies wäre nur der Fall gewesen, wenn die Beklagte im Zusammenhang mit der Veranstaltung der Maimesse selbst noch verwaltende Tätigkeiten ausgeübt hätte. Dafür war angesichts der rechtlichen und organisatorischen Verselbstständigung der Beigeladenen als juristische Person des Privatrechts nichts ersichtlich. In dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Stadt N. und der Beigeladenen (II 7) ist die Durchführung der N. Messen der Beigeladenen übertragen worden. Über die privatrechtlich zu vergebenden Verträge über die Teilnahme an den N. Messen entscheidet eine Kommission aus je einem Vertreter der Beigeladenen, der Werbegemeinschaft N. , der Schausteller und der Ordnungsbehörde. Danach ist nicht erkennbar, dass der Beklagte tatsächlich und rechtlich in der Lage ist, auf die Beigeladene dahin einzuwirken, dem Kläger einen Stammplatz zur Verfügung zu stellen. Vgl. zum rechtlichen Verhältnis von Beklagten und Beigeladenen auch: OVG NW, Beschluss vom 15.11.2002 - 14 B 2263/02 -. Da der Beklagte nach der Übertragung der Veranstaltung der N. Messen auf die Beigeladene keinen maßgeblichen Einfluss in Gestalt von Mitwirkungs- und Weisungsrechten mehr auf die Messen hat, sind die N. Messen nicht mehr als öffentliche Einrichtungen zu qualifizieren. Vgl. dazu: Bay. VGH, U.v. 17.02.1999 a.a.O.; VGH Kassel, B.v. 29.11.1993 - NVwZ - RR 94.650; VG Augsburg, U.v. 24.02.2000 a.a.O. und VG Freiburg, U.v. 18.12.2000 - 10 K 1666/00 - GewArch 2001, T.. 244 f.. Der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Beklagten ist auch nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 2 GG nichtig. Bei der Ausrichtung eines traditionellen Volksfestes erfüllt die Gemeinde eine freie Selbstverwaltungsaufgabe. Volksfeste, Messen und Märkte können, müssen aber nicht, als öffentliche Einrichtungen betrieben werden. Die Entscheidung, welche Einrichtungen im Einzelfall zu schaffen sind, bleibt der freien Entscheidung der Gemeinde im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts überlassen. Bei der Frage, welche der in § 8 der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen genannten Einrichtungen und in welchem Umfang die Gemeinde diese schaffen soll, sind die Grenzen zu beachten, die ihre Leistungsfähigkeit setzt. Bestimmte Einrichtungen zu schaffen, ist sie nicht verpflichtet, soweit es sich um freiwillige Selbstverwaltungsaufgaben gemäß § 2 Gemeindeordnung handelt. Nur wenn es sich um eine Pflichtaufgabe gemäß § 3 der Gemeindeordnung handelt, kann die Errichtung oder Beibehaltung einer Einrichtung erzwungen werden. Vgl. Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl., Stand: 2002, § 8 Anm. 1 und 2 m.w.N. Die Durchführung von Märkten Volksfesten und Messen ist keine Pflichtaufgabe i.T..v. § 3 der Gemeindeordnung; weder ist sie der Gemeinde durch Gesetz auferlegt (§ 3 Abs. 1 der Gemeindeordnung), noch handelt es sich um eine Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung (§ 3 Abs. 2 GO). Da die Durchführung von Messen, Märkten und Volksfesten keine Pflichtaufgabe ist und es der Gemeinde mithin erlaubt ist, sich einer einmal freiwillig übernommenen Aufgabe auch wieder zu entledigen, muss es ihr - quasi als milderes Mittel - grundsätzlich auch erlaubt sein, die Durchführung ohne Zurückbehaltung von Weisungs- und Kontrollrechten bzw. Einwirkungsmöglichkeiten vollständig an einen privaten Veranstalter zu übertragen. Ebenso: VG Freiburg, U.v. 18.12.2000, a.a.O. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Marktordnung der Stadt N. vom 14.11.1994. Der Marktordnung lässt sich nicht entnehmen, dass die Messe als öffentliche Einrichtung betrieben wird. Sofern § 7 Abs. 2 der Marktordnung bestimmt, dass über die Zulassung zur Messe Beauftragte des Stadtdirektors im Rahmen der zur Verfügung stehenden Plätze entscheiden, ist die Marktordnung nach Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Beigeladenen am 15.09.2000 gegenstandslos geworden bzw. modifiziert worden. Die Klage wäre aber auch dann unzulässig, wenn die Maimesse weiter als öffentliche Einrichtung anzusehen wäre. Für die vom Kläger angestrebte Teilnahme an der Maimesse - die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges hier unterstellt - kam ursprünglich die Verpflichtungsklage in Gestalt einer Bescheidungsklage in Betracht, denn es ging dem Kläger um die ermessensfehlerfreie Entscheidung seines Anspruchs auf Zugang zu einer aus seiner Sicht gemeindlichen Einrichtung. Dieser Anspruch hat sich durch Zeitablauf erledigt und die Klage wäre deshalb in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur als Fortsetzungsfeststellungsklage in Betracht gekommen. Das berechtigte Interesse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr setzt aber voraus, dass auch in Zukunft die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse vorliegen wie in dem für die Beurteilung des erledigten Verwaltungsaktes maßgeblichen Zeitpunkt. Vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Anm. 86. Das ist hier nicht der Fall. Der Kläger hat für die Maimesse 2003 keinen Antrag auf Zulassung bei dem Beklagten gestellt. Der bei der Beigeladenen gestellte Antrag kann dem Beklagten wegen der oben dargestellten rechtlichen und organisatorischen Verselbstständigung der Beigeladenen nicht zugerechnet werden. Vgl. insoweit: OVG NW, B.v. 03.09.1998 - 4 A 6090/96 - und VG Freiburg, U.v. 18.12.2000 a.a.O. Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene keinen Sachantrag gestellt und sich nicht am Kostenrisiko beteiligt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.