5 TH 2713/91

Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen seine Heranziehung zu einem Abwasserbeitrag in Höhe von 33.090,--DM für eine 5.515 qm große Fläche, in deren Besitz der Antragsteller im Rahmen eines Flurbereinigungsverfahrens gemäß § 65 des Flurbereinigungsgesetzes (FlurbG) eingewiesen worden ist, antragsgemäß angeordnet. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, kann in der Sache aber keinen Erfolg haben. An der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Heranziehung bestehen auch nach Auffassung des Senats ernstliche Zweifel, die es nach der im gerichtlichen Aussetzungsverfahren (§ 80 Abs. 5 VwGO) entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO rechtfertigen, die sofortige Vollziehbarkeit des Bescheides auszusetzen. Das Verwaltungsgericht hat die ernstlichen Zweifel damit begründet, daß die für den Eintritt des neuen Rechtszustandes erforderliche Ausführungsanordnung nach § 61 oder § 63 FlurbG im Zeitpunkt der Zustellung des Beitragsbescheides an den Antragsteller nicht vorlag, so daß noch die alten Grundstücks- und Eigentumsverhältnisse galten und der Antragsteller rechtlich nicht Eigentümer der mit dem Anschlußbeitrag belasteten Fläche war. Nach § 11 Abs. 7 des Hessischen Kommunalabgabengesetzes (KAG) in der im vorliegenden Fall maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 17. März 1970 (GVBl. I S. 225) vor Inkrafttreten des Änderungsgesetzes vom 31. Oktober 1991 (GVBl. I S. 333) ist beitragspflichtig, wer im Zeitpunkt der Zustellung des Beitragsbescheides Eigentümer des Grundstücks ist. Fraglich ist, ob als "Eigentümer" im Sinne dieser Bestimmung auch ein gemäß § 65 FlurbG in den Besitz des neuen Grundstücks vorläufig eingewiesener "Beteiligter", auf den Besitz, Verwaltung und Nutzung übergehen (§ 66 FlurbG) und der deshalb im Ergebnis "wirtschaftliches Eigentum" ausübt, angesehen werden kann. Das Verwaltungsgericht hat diese Frage verneint. Der Senat selbst hat sich in einem Urteil vom 10. Juni 1985 (V OE 40/80) dafür ausgesprochen, daß für eine Fläche, die als "neues Grundstück" Gegenstand einer vorläufigen Besitzeinweisung nach §§ 65, 66 FlurbG war, im Falle des Anschlusses an Einrichtungen der öffentlichen Wasserversorgung und Kanalisation eine einmalige Anschlußgebühr nach dem vor Inkrafttreten des KAG vom 17. März 1970 geltenden Recht erhoben werden konnte. Ob gleiches auch für die Erhebung von Anschlußbeiträgen auf der Grundlage des § 11 KAG zu gelten hat, ist bislang noch nicht abschließend entschieden worden. Der Senat braucht auch aus Anlaß des vorliegenden Falles zu dieser -- nicht ganz einfachen -- Rechtsfrage nicht Stellung zu nehmen, denn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Heranziehung ergeben sich -- jedenfalls -- aus den im folgenden dargelegten Gründen: Die Antragsgegnerin stützt die angefochtene Heranziehung auf ihre Abwasserbeitrags- und --gebührensatzung vom 28. Dezember 1988 (im folgenden: AbwBGS 1988), die in § 16 mit der Anordnung des rückwirkenden Inkrafttretens zum 1. Januar 1984 unter Ersetzung der Abwasserbeitrags- und --gebührensatzungen vom 11. Dezember 1981 und vom 22. Oktober 1988 versehen ist. Die Satzung vom 28. Dezember 1988 dürfte jedoch keine wirksame Verteilungsregelung für Außenbereichsgrundstücke, die aufgrund tatsächlichen Anschlusses der Beitragspflicht unterliegen, enthalten und damit als Rechtsgrundlage für die streitige Beitragserhebung -- die sich auf ein bebautes Außenbereichsgrundstück bezieht -- ausscheiden. Als der Beitragspflicht unterliegende Grundstücke sind in § 3 Abs. 1 AbwBGS 1988 aufgeführt Grundstücke, die aufgrund planerischer Festsetzung bebaubar sind (Buchstabe a) sowie (Buchstabe b) Grundstücke im unbeplanten Innenbereich, die nach der Verkehrsauffassung Bauland sind und als solches baulich oder gewerblich genutzt werden können. Außerdem unterliegen nach § 3 Abs. 2 AbwBGS 1988 solche "weder baulich noch gewerblich nutzbaren" Grundstücke der Beitragspflicht, die tatsächlich an die öffentliche Abwasseranlage angeschlossen sind oder von denen ohne Genehmigung der Gemeinde tatsächlich Abwasser in die öffentliche Abwasseranlage eingeleitet wird. Außenbereichsgrundstücke, für die eine bauliche oder gewerbliche Nutzung nicht festgesetzt ist und die nach der Verkehrsauffassung auch dann, wenn im Einzelfall eine Baugenehmigung nach § 35 BBauG/BauGB erteilt ist, kein "Bauland" sind (vgl. Dietzel in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 8 Rdnr. 549), können nach dieser Regelung nur aufgrund tatsächlichen Anschlusses oder tatsächlicher Abwassereinleitung beitragspflichtig werden. Da andererseits in § 3 Abs. 2 Satz 1 AbwBGS bei der Beschreibung des Beitragstatbestandes des tatsächlichen Anschlusses die Rede ist von Grundstücken, die "weder baulich noch gewerblich nutzbar" sind, könnte ein wörtliches Verständnis dieser Vorschrift zu dem Ergebnis führen, daß die kraft erteilter Baugenehmigung baulich nutzbaren Außenbereichsgrundstücke auch durch diesen Beitragstatbestand nicht erfaßt werden, folglich überhaupt nicht -- trotz des durch den Anschluß vermittelten Vorteils -- in den Kreis der beitragspflichtigen Grundstücke einbezogen sind. Dieses rechtlich bedenkliche Ergebnis ist sicherlich nicht gewollt und läßt sich bei einer an Sinn und Zweck der Vorschrift orientierten --ihrer Auffangfunktion Rechnung tragenden-- Auslegung dadurch vermeiden, daß man § 3 Abs. 2 Satz 1 AbwBGS 1988 wie folgt liest:"Wird ein Grundstück, welches weder aufgrund planerischer Festsetzung (Fall des § 3 Abs. 1 Buchst. a) noch aufgrund einer nach der Verkehrsauffassung bestehenden Baulandeigenschaft (Fall des § 3 Abs. 1 Buchst. b) baulich oder gewerblich nutzbar ist, an die öffentliche Abwasseranlage angeschlossen, so unterliegt es ebenfalls der Beitragspflicht." Bei dieser Auslegung erstreckt sich der Beitragstatbestand des tatsächlichen Anschlusses auch auf Außenbereichsgrundstücke, die -- nur -- deswegen baulich nutzbar sind, weil für sie im Einzelfall eine Baugenehmigung nach § 35 BBauG/BauGB erteilt wurde. Damit wäre zwar das streitbefangene Außenbereichsgrundstück tatbestandsmäßig durch § 3 Abs. 2 Satz 1 AbwBGS 1988 erfaßt. Es fehlt jedoch dann an einer gültigen Verteilungsregelung. Nach § 3 Abs. 2 Satz 3 AbwBGS 1988 gilt für Grundstücke, die aufgrund tatsächlichen Anschlusses oder tatsächlicher Abwassereinleitung der Beitragspflicht unterliegen, ohne jede Differenzierung eine Geschoßflächenzahl von 0,2. Diese nivellierende Regelung ermöglicht, wie der Senat bereits mit Beschluß vom 10. März 1992 (5 TH 2617/91) entschieden hat, weder im Verhältnis bebauter zu unbebauten Außenbereichsgrundstücken noch auch im Verhältnis baulich nutzbarer Außenbereichsgrundstücke zu Grundstücken, die schon als "Bauland" kraft planerischer Ausweisung oder Innenbereichslage baulich nutzbar sind, eine am unterschiedlichen Maß des vermittelten Vorteils orientierte -- "vorteilsgerechte" -- Beitragsbemessung; sie verstößt damit gegen § 11 Abs. 5 Satz 1 KAG. Die Antragsgegnerin selbst scheint bei der Veranlagung des streitbefangenen Außenbereichsgrundstücks das Gefühl gehabt zu haben, daß die in § 3 Abs. 2 Satz 3 AbwBGS 1988 vorgesehene Geschoßflächenzahl von 0,2 der Vorteilssituation nicht gerecht wird; denn sie hat den Beitrag nicht etwa nach dieser Geschoßflächenzahl berechnet, sondern nach einer Geschoßflächenzahl von 0,8, die sie wiederum -- in Anwendung der Satzungsregelung für bebaubare Innenbereichsgrundstücke (§ 2 b) -- dem § 17 BauNVO entnahm. Eine gültige Satzungsgrundlage für die angefochtene Heranziehung dürfte auch nicht in der Abwasserbeitrags- und --gebührensatzung der Antragsgegnerin vom 11. Dezember 1981, die der oben behandelten Abwasserbeitrags- und --gebührensatzung vom 28. Dezember 1988 vorausging und den modifizierten Grundflächenmaßstab verwendete, zu sehen sein. Der modifizierte Grundflächenmaßstab ist nach der Rechtsprechung des Senats nur noch in Gemeinden dörflichen oder kleinstädtischen Charakters mit geringen Unterschieden in der baulichen Nutzung zulässig (vgl. Senatsurteile vom 28. April 1977 -- V OE 25/75 -- KStZ 1979, 131, und vom 21. Mai 1980 -- V OE 55/77 -- GemHH 1982, 64, ferner Beschluß vom 31. August 1984 -- 5 TH 650/84 -- HSGZ 1984, 416 = GemHH 1986, 42). Die Antragsgegnerin hat gerade wegen bestehender Zweifel an der Gültigkeit des Satzungsrechts von 1981 die neue Abwasserbeitrags- und --gebührensatzung vom 28. Dezember 1988 erlassen und diese -- um auch den vorliegenden Beitragsfall zeitlich erfassen zu können -- mit Rückwirkung auf den 1. Januar 1984 versehen. Unabhängig von den aufgezeigten Bedenken gegen die Gültigkeit der Satzungsgrundlage erscheint die Heranziehung des Antragstellers zum Abwasserbeitrag auch deswegen ernstlich zweifelhaft, weil mit dem Heranziehungsbescheid vom 30. Dezember 1988 die vierjährige Festsetzungsfrist gemäß § 169 AO i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b KAG nicht gewahrt sein dürfte. Bei unterstellter Entstehung des Beitragsanspruchs im Jahre 1984 (spätestens in diesem Jahr war, wie den Verwaltungsvorgängen zu entnehmen ist, die der Entwässerung des Grundstücks dienende öffentliche Abwasserleitung "nutzbar") endete die vierjährige Festsetzungsfrist mit Ablauf des Jahres 1988. Von einer noch in diesem Jahr bewirkten wirksamen Zustellung des Bescheides vom 30. Dezember 1988 kann nach den im vorliegenden Eilverfahren möglichen Erkenntnissen nicht ausgegangen werden. Die Zustellung sollte am 30. Dezember 1988 als "Ersatzzustellung" nach § 11 Abs. 2 des Verwaltungszustellungsgesetzes vom 3. Juli 1952 (VwZG) durch Niederlegung bei der Polizeibehörde des Zustellungsortes bewirkt werden. Dazu hätte es einer schriftlichen Mitteilung über die Niederlegung bedurft, die entweder in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abzugeben oder, wenn dies nicht tunlich war, an der Tür der Wohnung mit Anschrift des Empfängers zu befestigen war (§ 11 Abs. 2 Satz 2 VwZG). Wenn es, wie die Bevollmächtigten des Antragstellers unwidersprochen vorgetragen haben, zutrifft, daß der von der Antragsgegnerin mit der Zustellung beauftragte Bote sich darauf beschränkt hat, das Mitteilungsschreiben am Nachmittag des 30. Dezember 1988 "auf dem Handlauf-Dübel im Hauseingang des Elternhauses des Antragstellers" abzulegen, anstatt das Schreiben an der Eingangstür zur Wohnung des Antragstellers mittels Klebeband oder Reißzwecken zu befestigen (zu diesem Erfordernis: Bundesfinanzhof, Urteil vom 22. Juli 1980 -- VIII R 160/78 -- BB 1981, 230; Hess.VGH, Urteil vom 16. Februar 1989 -- 4 UE 1460/86 --), so fehlte es an einer ordnungsgemäßen schriftlichen Mitteilung; die Zustellung durch Niederlegung bei der Polizeibehörde war dann aus diesem Grunde nicht wirksam. Im übrigen ist bereits fraglich, ob überhaupt an den Antragsteller persönlich zugestellt werden durfte. Dessen Bevollmächtigten hatten, nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 23. November 1988 den Erlaß des Beitragsbescheides angekündigt hatte, die Kopie einer auf sie ausgestellten Prozeßvollmacht vom 8. Dezember 1988 mit der ausdrücklichen Bitte vorgelegt, ihnen als Bevollmächtigten den angekündigten Beitragsbescheid zuzustellen. Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 VwZG sind Zustellungen an den allgemein oder für bestimmte Angelegenheiten bestellten Vertreter zu richten, wenn dieser schriftliche Vollmacht vorgelegt hat. Die Übersendung einer Vollmachtkopie dürfte als Vorlage einer schriftlichen Vollmacht entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin jedenfalls dann ausreichen, wenn die Übereinstimmung der Kopie mit dem Original anwaltlich versichert wird, was im vorliegenden Fall durch einen entsprechenden Beglaubigungsvermerk geschehen ist. Ist aus den oben genannten Gründen eine wirksame Zustellung bis Ablauf des Jahres 1988 nicht erfolgt, so kann gemäß § 9 Abs. 1 VwZG der Zustellungserfolg erst im Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs des Bescheides im Januar 1989 eingetreten sein. Aus den Verwaltungsvorgängen ergibt sich, daß dem Antragsteller der bereits am 31. Dezember 1988 von der Polizeibehörde an die Gemeinde zurückgesandte Bescheid am 3. Januar 1989 anläßlich einer persönlichen Vorsprache in den Räumen der Gemeindeverwaltung ausgehändigt worden ist; der Antragsteller hat den Bescheid sodann an seine Bevollmächtigten zum Zweck der Einlegung des Widerspruchs weitergeleitet. Die Antragsgegnerin meint, daß ungeachtet des erst im Januar 1989 erfolgten tatsächlichen Zugangs die mit Ablauf des Jahres 1988 endende Festsetzungsfrist jedenfalls deshalb gewahrt sei, weil es nach § 169 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 AO ausreiche, daß der Bescheid den Bereich der für die Abgabenfestsetzung zuständigen Behörde noch vor Ablauf der Festsetzungsfrist verlassen habe; letzteres sei hier aber der Fall gewesen, da dem Zustellungsboten der zuzustellende Bescheid am 30. Dezember 1988 ausgehändigt worden sei. Dem kann sich der Senat nicht anschließen. Das "Verlassen" im Sinne des § 169 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 AO genügt für die Wahrung der Festsetzungsfrist nur dann, wenn gerade dieses Verlassen den Beginn der letztlich zum Zustellungserfolg führenden Zustellungshandlung darstellt. Der Behörde soll es, indem von vornherein auf den Beginn der Zustellungshandlung abgestellt wird, erspart bleiben, den rechtzeitigen Abschluß der Zustellungshandlung durch Eintritt des Zustellungserfolges innerhalb der Festsetzungsfrist nachweisen zu müssen (vgl. Klein/Orlopp, Abgabenordnung, 4. Aufl. 1989, § 169 Anm. 8). Führt jedoch das "Verlassen" als Beginn der beabsichtigten Zustellungshandlung gar nicht zum beabsichtigten Zustellungserfolg, mißlingt vielmehr die in Gang gesetzte Zustellung und beruht der spätere tatsächliche Zugang an den Empfänger auf einem durch andere Ereignisse ausgelösten Geschehensablauf, so ist ein solches "Verlassen" nicht in der Lage, die Festsetzungsfrist zu wahren. So aber liegen die Dinge im vorliegenden Fall. Die durch die Aushändigung des Bescheides an den Zustellungsboten am 30. Dezember 1988 in Gang gesetzte Zustellungshandlung endete mit der Niederlegung und der anschließenden Rückgabe des Bescheides an die Gemeindeverwaltung, wobei offensichtlich die Auffassung bestand, die Zustellung durch Niederlegung sei wirksam abgeschlossen. Daß der Antragsteller dann am 3. Januar 1989 auf der Gemeindeverwaltung vorsprach und bei dieser Gelegenheit den wieder bei der Gemeinde befindlichen Bescheid ausgehändigt erhielt, hatte mit dem am 30. Dezember 1988 begonnenen Zustellungsversuch nichts mehr zu tun. Der Zustellungserfolg durch tatsächlichen Zugang wurde durch einen anderen Geschehensablauf bewirkt. Eine Wahrung der Festsetzungsfrist durch rechtzeitigen Weggang des Bescheides aus dem Behördenbereich gemäß § 169 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 AO läßt sich bei dieser Fallgestaltung nicht annehmen. Angesichts der nach allem bestehenden ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Heranziehung ist die sofortige Vollziehung des streitigen Bescheides durch das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht ausgesetzt worden.