4 UE 2874/90

Die Berufung des Klägers ist zulässig (§§ 124, 125 VwGO). Sie ist jedoch unbegründet, weil das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat. Rechtsgrundlage der Anordnung ist § 83 Abs. 1 HBO In der Fassung vom 16.12.1977 (GVBl. I 1978 S. 2) - HBO 1978 -, der im Rahmen der Änderung der HBO vom 12.07.1990 - HBO 1990 - unverändert geblieben ist. Nach dieser Vorschrift haben die Bauaufsichtsbehörden nach pflichtgemäßem Ermessen die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder von einzelnen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 HBO abzuwehren, die durch bauliche oder sonstige Anlagen nach diesem Gesetz hervorgerufen werden. Die Errichtung des Wasserbeckens war zum Zeitpunkt seiner Erstellung rechtswidrig und ist es bis heute geblieben. Die Errichtung eines Wasserbeckens mit einem Beckeninhalt bis 100 cbm war zum damaligen Zeitpunkt baugenehmigungs- und bauanzeigefrei (§ 89 Abs. 1 Ziffer 22 HBO 1978 i.V.m. § 1 Ziffer 18 der Verordnung über Freistellungen von der Baugenehmigungs- und Bauanzeigebedürftigkeit - FreistellVO - vom 29.10.1979 ). Es hätte jedoch im Bauwich der Zulassung gemäß § 7 Abs. 5 HBO 1978 bzw. der Befreiung von den Grenzabstandsvorschriften gemäß § 94 Abs. 2 HBO 1978 bedurft. Die Befreiungsvorschrift des § 94 Abs. 2 HBO 1978 galt gemäß dessen Abs. 3 auch für Vorhaben, die keiner Baugenehmigung bedurften (vgl. Hess. VGH, B. v. 27.01.1989 - 4 TG 3800/88 - AgrarR 1989, 348 = BRS 49 Nr. 176 = HessVGRSpr. 1991, 63). Bei dem Wasserbecken handelt es sich um keine bauliche Anlage, die Teil einer aus dem Wohnhaus, insbesondere dem nachträglich 1986 errichteten rückwärtigen Anbau, der zwischen Wasserbecken und Anbau verlaufenden Freitreppe sowie der Terrasse bestehenden Gesamtanlage ist. Im Falle einer räumlichen, baulichen und funktionellen Integration, die hier jedoch nicht nachgewiesen ist, hätte es als unselbständige Teilanlage des Gebäudes nach § 7 Abs. 5 Satz 1 HBO 1978 nicht zugelassen werden können. Als selbständige bauliche Anlage verstößt das massivgemauerte Becken gegen § 7 Abs. 4 2. Halbsatz HBO 1976. Nach dieser Vorschrift können u. a. die Geländeoberfläche nur unwesentlich überragende Anlagen und Anlagen, die der Gartengestaltung dienen, im Bauwich eines Gebäudes zugelassen werden. Die Anlage überragt mit ihrer Höhe von etwa 1 m die Geländeoberfläche nicht nur unwesentlich. Es bedarf hier auch keiner Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Art der Ausführung von Gartenteichen im Rahmen welcher Art der Gartennutzung als Anlage der Gartengestaltung angesehen werden kann. Die Anlage ist nach ihrem Standort und der Höhe, in der sie errichtet wurde, nicht dem Garten, sondern der Terrasse und damit dem Wohnhaus des Antragstellers zugeordnet. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kommt es hier nicht nur auf die Rechtmäßigkeit der Beseitigungsverfügung zum Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides an. Vielmehr sind bei der Prüfung der materiellen Legalität eines zu beseitigenden Bauwerks auch die bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eingeführten Rechtsänderungen in Betracht zu ziehen ( Hess. VGH, U. v. 02.07.1975 - IV OE 96/74 - HessVGRspr. 1975 S. 77 m.w.N.). Maßgeblich war danach zunächst § 8 Abs. 10 HBO 1990, wonach für bauliche Anlagen und andere Anlagen und Einrichtungen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen, Abs. 1 bis 9 entsprechend gelten mit der Folge, daß die Tiefe der Abstandsfläche mindestens 2,50 m zu betragen hat (§ 8 Abs. 5 Satz 3 HBO 1990), die - wie ausgeführt - nicht eingehalten wird. Das gleiche gilt nunmehr auf der Grundlage des § 6 Abs. 9 HBO 1993 mit dem Unterschied, daß die Tiefe der Abstandsfläche mindestens 3 m zu betragen hat (§ 6 Abs. 5 Satz 4 HBO 1993). Das Gesetz hat in den genannten Nachfolgeregelungen mit der gebäudegleichen Wirkung einen anderen Ansatzpunkt als § 7 Abs. 4 HBO 1978 gewählt, der die Zulassung der streitgegenständlichen Anlage in der Abstandsfläche dennoch nach wie vor ausschließt: Wirkungen wie von Gebäuden können nicht nur von oberirdischen, sondern auch von Bauteilen unterirdischer Gebäude wie etwa der über der Erdoberfläche gelegenen Decke einer Tiefgarage ausgehen. Weder in § 8 Abs. 10 HBO 1990 noch in § 6 Abs. 9 HBO 1993 ist von oberirdischen Gebäuden die Rede. Die Definition des Begriffs in § 2 HBO erfaßt ober- und unterirdische Gebäude, und auch bei der Regelung der Abstandsflächen in § 6 Aba. 1 Satz 1 HBO 1993 unterscheidet das Gesetz zwischen Gebäuden und oberirdischen Gebäuden. Zu den Wirkungen wie von Gebäuden, die zur Anwendung der Abstandsvorschriften auf bauliche Anlagen führen, gehört herkömmlicherweise nicht nur die Gefahrenabwehr und damit das Bauordnungsrecht im engsten Sinne. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (Beschluß des Senats vom 01.07.1978 - IV TG 39/78 - HessVGRspr. 1978, 67 und vom 28.10.1982 - IV TG 68/82 - HessVGRspr. 1983, 43) dient das grundsätzliche Verbot baulicher Anlagen im Bauwich dem Brandschutz, der verstärkten Beweglichkeit der Feuerwehr, der Gewährleistung ausreichender Lüftung der Grundstücke und der baulichen Anlagen und der Vermeidung sonstiger schädlicher Einwirkungen auf die Nachbargrundstücke, die durch zu enges Heranrücken an die Nachbargrenze auftreten können (vgl. Hessischer Landtag, 8. Wahlperiode, Drucksache Nr. 8/55, S. 72). Mit dieser Regelung des Bauwichs in § 7 HBO 1978 hatte der Landesgesetzgeber zugleich eine Restkompetenz wahrgenommen, die ihm verblieben ist, weil der Bundesgesetzgeber bei der Schaffung des Bundesbaugesetzes/Baugesetzbuches für bauliche Anlagen, die keine Gebäude sind, von seiner Kompetenz zur konkurrierenden Gesetzgebung auf dem Gebiet des Bodennutzungsrechts gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG nicht abschließend Gebrauch gemacht hat. Die Regelung des Bauwichs in § 7 HBO 1978 und über Abstände und Abstandsflächen in § 8 HBO 1990 und § 6 HBO 1993 soll über die genannten bauordnungsrechtlichen Gefahren hinaus verhindern, daß der Charakter der offenen Bauweise verlorengeht und die Abstandsfläche zwischen Gebäude und Nachbargrenze, die freigehalten werden soll, diesem Charakter widersprechend und sei es auch nur optisch einengend verändert wird. Entgegen der hier vertretenen Auffassung werden für die Anwendung der Regelungen über Abstandsflächen auf bauliche Anlagen - je nach Art der baulichen Anlage unterschiedliche - Mindesthöhen verlangt, ohne daß im hessischen Recht Anknüpfungspunkte dafür erkennbar wären. So wird etwa bei der Einordnung von Terrassen unter § 8 Abs. 10 HBO 1990 bzw. § 6 Abs. 9 HBO 1993 darauf abgestellt, daß diese auf einer Aufschüttung errichtet werden, die höher als 1 m ist (vgl. Müller, Das Nachbarrecht in Hessen I B 1 Kommentar zur HBO § 8 Lfg. 86, November 1992, ebenso Ziffer 3.3.11 des Einführungserlasses zum Änderungsgesetz der Hessischen Bauordnung vom 22.12.1990 des Hessischen Ministeriums des Innern , Ziffer 6.3 des Einführungserlasses des Hessischen Ministeriums für Landesentwicklung, Wohnen, Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz vom 14.07.1994 , abgedruckt in Müller, a.a.O. unter I C 1.01.; auch Mang-Simon vertreten zu der vergleichbaren Vorschrift des Art. 6 Abs. 10 BayBauO die Auffassung, daß darunter nur "erheblich erhöhte Terrassen" fallen ). Jedenfalls sollte mit den genannten Regelungen für die Zulässigkeit von baulichen Anlagen in der Abstandsfläche nicht hinter die frühere Regelung des § 7 Abs. 4 HBO 1978 zurückgegangen werden, bei deren Anwendung der Senat regelmäßig eine Höhe der Anlage von zwei bis drei Steinen (Steinstufen) über Geländeoberfläche als ausreichend angesehen hat (vgl. auch Hess. VGH, B. v. 31.08.1993 - 4 TH 1263/93 - HessVGRspr. 1994, 4). Nach der konkreten Ausgestaltung ist davon auszugehen, daß das Wasserbecken in seiner Massivität, die sich auch aus seiner Ausführung aus Hohlblocksteinen ergibt, mit einem Gebäude vergleichbar und geeignet ist, insbesondere optisch beeinträchtigend auf das Nachbargrundstück zu wirken: Es grenzt unmittelbar an den rückwärtigen Teil des Nachbargartens, der nach den in den Behördenakten befindlichen Fotos den Freizeitzwecken auf dem Grundstück dient und gärtnerisch genutzt ist. Die Berufung ist daher aus den genannten Gründen zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Kostenausspruchs auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Im Jahre 1986 errichtete der Kläger auf seinem Grundstück P-straße 44 (Flur 9, Flurstück 541) in R. unmittelbar an der Grenze zum Nachbargrundstück P-straße 42 (Flurstück Nr. 542) ein aus Hohlblocksteinen gemauertes Wasserbecken mit einer Fläche von 4 m x 2,5 m bei einer Mauerhöhe zur Nachbargrenze von ca. 1 m. Mit Verfügung vom 12.06.1987 ordnete die Beklagte die Beseitigung dieses Wasserbeckens innerhalb einer Frist von 8 Wochen nach Bestandskraft der Verfügung an. Für den Fall der Nichtbefolgung dieser Beseitigungsverfügung drohte sie die Ersatzvornahme an, deren Kosten sie auf vorläufig 1.500,00 DM veranschlagte. Zur Begründung wurde ausgeführt, die genehmigungs- und anzeigefreie bauliche Anlage verstoße gegen § 7 Abs. 4 Hessische Bauordnung - HBO -. Den dagegen vom Kläger am 22.06.1987 erhobenen Widerspruch wies der Regierungspräsident in Darmstadt mit Widerspruchsbescheid vom 04.03.1988 zurück. Am 11.03.1988 hat der Kläger Anfechtungsklage erhoben. Er trägt vor, ein Verstoß gegen § 7 Abs. 4 HBO 1978 liege nicht vor, da sich der Gartenteich harmonisch in den vorhandenen Garten und die Bebauung des klägerischen Grundstücks einfüge und deshalb als Anlage Anlage zur gärtnerischen Gestaltung auch innerhalb des Grenzabstandes zulässig sei. Der Kläger hat beantragt, die Verfügung der Beklagten vom 12. Juni 1987 und den darauf bezüglichen Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums in Darmstadt vom 4. März 1988 aufzuheben. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, bereits wegen der Größe und der massiven Bauweise füge sich das Wasserbecken nicht in einen Vorgarten ein und sei deshalb nicht als Anlage der Gartengestaltung anzusehen. Außerdem behindere die bauliche Anlage die Beweglichkeit der Feuerwehr im Brandfall und verstoße deshalb gegen das Gebot, eine Abstandsfläche von 3 m Breite entlang der Grundstücksgrenze aus Gründen des Brandschutzes grundsätzlich von jeglicher baulichen Anlage freizuhalten. Das Verwaltungsgericht hat das Grundstück mit dem Wasserbecken in Augenschein genommen und die Klage mit Urteil vom 26.07.1990 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Das Wasserbecken sei zwar genehmigungs- und anzeigefrei. Jedoch gälten für solche Baumaßnahmen auch die Vorschriften des materiellen Baurechts. Solle von diesen abgewichen werden, seien auch bei anzeige- und genehmigungsfreien Baumaßnahmen Ausnahmen oder Befreiungen erforderlich, die von dem jeweiligen Bauherrn beantragt werden müßten. Das Wasserbecken stehe nicht mit § 7 Abs. 4 HBO 1978 in Einklang, weil es innerhalb der Abstandsfläche zum benachbarten Grundstück P-straße 42 errichtet worden sei. Es überrage die Erdoberfläche um ca. 1 m und damit nicht unwesentlich. Es sei auch nicht als Anlage der Gartengestaltung anzusehen. Gegen das dem Kläger-Bevollmächtigten am 06.09.1990 zugestellte Urteil hat dieser am 20.09.1990 Berufung eingelegt und diese wie folgt ergänzend begründet: Die Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung zur Beurteilung des Wasserbeckens als gartengestalterische Maßnahme überzeugten nicht. Das angerufene Gericht werde aufgefordert, sich durch Augenscheinseinnahme vom Gegenteil und davon zu überzeugen, daß sich das Becken in die übrige Umgebung des Gartengeländes des Klägers einfüge. Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 26. Juli 1990 die Verfügung der Beklagten vom 12. Juni 1987 und den darauf bezüglichen Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten in Darmstadt vom 4. März 1988 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie trägt ergänzend vor, daß auch auf der Grundlage der HBO 1990 eine Mindestabstandsfläche von 2,50 m zur Grenze einzuhalten sei. Das gelte gemäß § 8 Abs. 10 HBO 1990 auch für bauliche Anlagen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen. Diese Vorschrift sei auch auf das Wasserbecken anzuwenden, da es, insbesondere im Hinblick auf das nachbarschaftliche Verhältnis, nicht unterschiedlich beurteilt werden könne. Die Behördenakten der Beklagten (2 Hefte) liegen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.