2 TG 912/87

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Der Magistrat der Antragsgegnerin zu 1. durfte nicht verpflichtet werden, den Antragstellern die Anhörung der Tonbandaufzeichnungen zu ermöglichen. Den Antragstellern steht das von ihnen behauptete Recht nicht gegenüber dem Magistrat der Antragsgegnerin zu 1. zu. Die Antragsteller berufen sich zur Begründung ihres Antrages auf die Ausübung ihrer Mitgliedschaftsrechte, aus denen das Recht auf Anhörung der Tonbandaufzeichnungen folge. Damit machen sie ein Recht geltend, das ihnen als Stadtverordnete gegenüber der Antragsgegnerin zu 2. zustehen kann. Sie behaupten gerade nicht das allgemeine in § 50 Abs. 2 HGO geregelte Akteneinsichtsrecht zu haben, das nur der Gemeindevertretung durch den von ihr zu bildenden Ausschuß zusteht, sondern sie machen das Recht geltend, die Akten der Vertretungskörperschaft, zu denen auch die Tonbandaufzeichnungen zu zählen sind, einzusehen bzw. die Tonbandaufzeichnungen abzuhören, um ihre Mitgliedschaftsrechte bei der Wahrnehmung ihres Mandats, wozu auch die Erhebung von Einwendungen gegen Niederschriften gehört (§ 61 Abs. 3 HGO, § 27 Abs. 4 der Geschäftsordnung der Antragsgegnerin zu 2.) wahrzunehmen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 1. muß zwischen den Akten und Unterlagen der Gemeindevertretung und denen des Gemeindevorstandes unterschieden werden. Die Akten und Unterlagen der Gemeindevertretung unterliegen nicht der Verfügungsbefugnis des Gemeindevorstandes (Magistrats). Deshalb können die Antragsteller auch ihm gegenüber die Wahrung ihrer Mitgliedschaftsrechte nicht geltend machen. Unerheblich dabei ist, daß der Magistrat der Antragsgegnerin zu 1. sich berühmt, keine Akteneinsicht gewähren und das Abhören der Tonbandaufzeichnungen nicht ermöglichen zu müssen. Soweit sich dieses Verhalten auf die Antragsteller als Mitglieder der Antragsgegnerin zu 2. auswirkt, müssen sie gegenüber der Antragsgegnerin zu 2. den Schutz ihrer Mitgliedschaftsrechte beanspruchen, was dazu führen kann, daß diese im Rahmen eines Organstreits gegenüber dem Magistrat der Antragsgegnerin zu 1. die Aktenherausgabe bzw. das Anhören des Tonbandes geltend macht. Insoweit war der erstinstanzliche Beschluß aufzuheben. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist jedoch gegenüber der Antragsgegnerin zu 2. zulässig und begründet. Die von den Antragstellern im Beschwerdeverfahren vorgenommene Antragsänderung ist zulässig. Ein Parteiwechsel ist als Antragsänderung anzusehen (vgl. Kopp, VwGO, 7. Aufl., § 91 Rdnr. 7; BVerwGE 65, S. 49). Der Senat hält sie auch für sachdienlich. Der von den Antragstellern geltend gemachte Anspruch besteht zwar nicht gegenüber der Antragsgegnerin zu 1., kann jedoch gegenüber der Antragsgegnerin zu 2. geltend gemacht und in dem vorliegenden Streitverfahren geklärt werden. Der Parteiwechsel führt auch nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits, weil alle relevanten Tatsachen bereits vorgetragen sind. Die Antragsänderung ist auch im Beschwerdeverfahren noch möglich (Redeker/von Oertzen, VwGO, 8. Aufl., § 91 Rdnr. 8). Zwar wird ein Parteiwechsel im Berufungs- bzw. Beschwerdeverfahren allgemein für problematisch gehalten (vgl. BGH, NJW 1974, 750 f. ; Kopp, VwGO, § 91 Rdnr. 20). Jedoch ist der Beklagtenwechsel im Verwaltungsprozeß zumindest dann zulässig, wenn der Sachverhalt im wesentlichen feststeht und der neue Beklagte bereits durch seine Prozeßstellung in der ersten Instanz Gelegenheit hatte, zur Sache vorzutragen und Einfluß auf den Prozeßverlauf zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 1957 - I CB 51/57 - DVBl. 1959, S. 61; Redeker/von Oertzen, a.a.O.). So liegt die Sache hier. Die Antragsgegnerin zu 2. war dem Verfahren in der ersten Instanz beigeladen worden und hatte Gelegenheit, in der Sache vorzutragen, wovon sie keinen Gebrauch gemacht hat. In der Beschwerdeinstanz wurden sowohl die Antragsgegnerin zu 1. wie auch die Antragsgegnerin zu 2. zur beabsichtigten Antragsänderung gehört. Die Antragsgegnerin zu 2. hat keine Einwendungen gegen die Antragsänderung vorgebracht. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO ist auch im übrigen zulässig. Die Antragsgegnerin zu 2. ist in dem hier vorliegenden Kommunalverfassungsstreitverfahren beteiligtenfähig im Sinne des § 61 Ziff. 2 VwGO (vgl. allgemein zur Zulässigkeit eines Kommunalverfassungsstreitverfahrens Hess. VGH, Urteil vom 7. Juni 1977 - II DE 95/75 -, DVBl. 1978, S. 821 ff.). Die von den Antragstellern behaupteten Rechte kennen ihnen auch gegenüber der Antragsgegnerin zu 2. zustehen. Das von den Antragstellern geltend gemachte Begehren ist auch als Antrag auf Erlaß einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zulässig. Eine solche Anordnung kann in einer kommunalverfassungsrechtlichen Streitigkeit, wie sie hier vorliegt, ergehen (vgl. Kopp, a.a.O., § 123 Rdnr. 1; Finkelnburg, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 2. Aufl., Rdnr. 28 m.w.N.). Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Regelmäßig hat sich dabei die einstweilige Anordnung auf die Regelung eines vorläufigen Zustandes zu beschränken und darf nicht die Hauptsache vorwegnehmen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist jedoch ausnahmsweise wegen des verfassungsrechtlichen Gebots effektiver Rechtsschutzgewährung zulässig, wenn die Antragsteller anderenfalls Nachteile erlitten, die bei einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr ausgeglichen werden könnten und die hinzunehmen ihnen nicht zuzumuten ist (Finkelnburg, a.a.O., Rdnr. 167 m.w.N.; Hess. VGH, NJW 1982, 2459). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Den Antragstellern steht ein Recht darauf zu, die streitigen Tonbandaufzeichnungen noch vor der Sitzung der Antragsgegnerin zu 2. am 6. April 1987 abzuhören. Es kann dahinstehen, ob die Tonträgeraufzeichnungen als Teil der Niederschriften zu betrachten sind. Sie dienen der Erstellung der Niederschrift und gegebenenfalls dem Zweck, bei Zweifeln an der Richtigkeit eine nachträgliche Überprüfung zu ermöglichen. Demgemäß hat auch die Antragsgegnerin zu 2. in § 27 Abs. 2 ihrer Geschäftsordnung eine Regelung über die Dauer der Aufbewahrung der Tonträgeraufzeichnungen getroffen. Das Recht, die Tonträgeraufzeichnungen abzuhören, folgt aus dem Mitgliedschaftsrecht der Antragsteller, was diesen kraft ihrer Stellung als Mitglieder der Antragsgegnerin zu 2. eingeräumt ist. Darunter fallen alle rechtlichen Positionen, die dazu dienen, ihr Mandat ordnungsgemäß auszuüben. Hierzu zählt auch das Recht, Einsicht in die Niederschrift zu nehmen und gegebenenfalls Einwendungen dagegen zu erheben, wie dies § 61 Abs. 1 HGO vorsieht. Daraus ergibt sich auch das Recht der Antragsteller, die Tonträgeraufzeichnungen abzuhören, aufgrund derer die Niederschrift gefertigt wurde. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Zweifel der Antragsteller an der Richtigkeit der Niederschrift durch die Tonträgeraufzeichnungen erhärtet oder zerstreut werden können, müssen die Mitglieder der Gemeindevertretung die Möglichkeit haben, sich vor der Beschlußfassung über ihre Einwendungen Klarheit darüber zu verschaffen, ob sie ihre Einwendungen aufrechterhalten wollen oder nicht. Sie können nicht darauf verwiesen werden, daß das Abhören der Tonträgeraufzeichnungen allein in die Befugnis der Gemeindevertretung insgesamt gestellt ist und nur diese mit Mehrheit über das Abhören beschließen kann. Sie sind als einzelne Gemeindevertreter von der Niederschrift, wie § 61 HGO ausweist, unmittelbar betroffen und können sich auch als einzelne gegen die Niederschrift wenden. Sie können auch nicht darauf verwiesen werden, daß die Richtigkeit der Niederschrift gegebenenfalls dadurch überprüft werden kann, daß sie einen Beschluß der Gemeindevertretung angreifen, wenn vor der Beschlußfassung über ihre Einwendungen die Tonträgeraufzeichnungen nicht abgehört wurden (vgl. zu dieser Möglichkeit: Schneider/Jordan, HGO, Erläuterungen § 54 B Rdnr. 5). Das Abhören der Tonträgeraufzeichnungen dient dazu, Einwendungen, die erhoben werden sollen, zu präzisieren und gegebenenfalls zu begründen oder auch von der Erhebung der Einwendungen abzusehen. Da die Tonträgeraufzeichnungen den Verlauf einer Sitzung insgesamt wiedergeben, während die Niederschrift sich auf die Wiedergabe der Ergebnisse der wichtigsten Ereignisse der Sitzung beschränken kann, läßt sich mit ihnen der Sitzungsverlauf im nachhinein eindeutiger rekonstruieren (vgl. zur Abhörmöglichkeit von Tonträgeraufzeichnungen beim gerichtlichen Protokoll: Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Zivilprozeßordnung, Kommentar, 44. Aufl., § 160 a 3 B; zur Justiziabilität dieses Anspruches derselbe, a.a.O., § 299 Anm. 2 B; vgl. auch Schneider, MDR 1984, 108 ff.). Diesem Anspruch kann nicht entgegengehalten werden, die Antragsteller dürften deshalb die Tonträgeraufzeichnungen nicht abhören und hätten auch sonst keinen Anspruch auf Einsicht in die zur Niederschrift gehörenden Unterlagen, weil diese Bestandteil der Akten der Gemeinde seien und demzufolge dem eingeschränkten Akteneinsichtsrecht durch die Gemeindevertretung nach § 50 Abs. 2 HGO unterlägen (so Schlempp, Kommentar zur HGO, § 61 Erläuterung IX). Diese Auffassung vermag der Senat nicht zu teilen. Bei der Niederschrift und den dazugehörigen Tonträgeraufzeichnungen handelt es sich um Akten und Unterlagen, die der Gemeindevertretung zuzurechnen sind, weil sie bei ihrem eigenen Tätigwerden im Rahmen der ihr übertragenen Aufgaben, nämlich Beschlußfassung über die Angelegenheiten der Gemeinde nach § 50 HGO, entstanden sind. Zwar sind auch die Unterlagen und Akten der Gemeindevertretung Akten der Gemeinde, jedoch ist die Gemeindevertretung ein eigenständiges Organ innerhalb der Gemeinde, dessen Aufgaben und Zuständigkeiten von dem Organ "Gemeindevorstand" zu unterscheiden sind. Diesem Gedanken trägt auch § 50 Abs. 2 HGO Rechnung. Das in § 50 Abs. 2 Satz 2 HGO beschränkte Akteneinsichtsrecht beruht auf dem Gedanken, daß einerseits der Gemeindevorstand das Verwaltungsorgan der Gemeinde ist und die Beschlüsse der Gemeindevertretung auszuführen (§ 66 HGO), daß die Gemeindevertretung aber diese Tätigkeit zu kontrollieren hat. Jedoch soll sich die Kontrolle nicht auf alle Einzelheiten der Tätigkeit des Gemeindevorstandes erstrecken, sondern nur auf Einzelfälle beschränkt bleiben und von der Gemeindevertretung insgesamt getragen werden. Einzelne Gemeindevertreter sollen nicht die Befugnis haben, laufende Akten der Gemeindeverwaltung einzeln einzusehen. Dieser Gedanke kann jedoch nicht zum Tragen kommen bei Akten und Unterlagen, die nicht der Verwaltung der Gemeinde im Rahmen der Aufgabe des Gemeindevorstandes dienen, sondern die ausdrücklich nur bei der Tätigkeit der Gemeindevertretung angefallen sind, wie dies jedenfalls für die Niederschrift gilt. Insofern ist zwischen den Akten und Unterlagen des Gemeindevorstandes und den Akten und Unterlagen der Gemeindevertretung zu unterscheiden (in diesem Sinne auch Schneider/Jordan, a.a.O.). Erläuterungen § 61 Rdnr. 4; Ramb/Foerstemann, Die Gemeindeorgane in Hessen, S. 24 f.). Daß in kleineren Gemeinden für die Gemeindevertretung nicht ein eigenes Büro unterhalten werden kann, sondern diese Unterlagen durch den Gemeindevorstand verwaltet werden, beeinflußt ihre rechtliche Qualität nicht. Der Erlaß der einstweiligen Anordnung ist auch eilbedürftig, weil in der Sitzung vom 6. April 1987 über die Einwendungen der Antragsteller beschlossen werden soll. Es ist auch nicht erkennbar, daß dieser Tagesordnungspunkt im allseitigen Einverständnis von der Tagesordnung abgesetzt werden wird. Darüber hinaus ist die Entscheidung auch deshalb eilbedürftig, weil als Punkt 1 der Tagesordnung eine Beschlußfassung darüber vorgesehen ist, daß künftig Tonträgeraufzeichnungen nicht mehr gefertigt und alle vorhandenen Aufzeichnungen vernichtet oder gelöscht werden sollen. Somit besteht die konkrete Gefahr, daß, wenn diesem Tagesordnungspunkt mehrheitlich zugestimmt wird, die Antragsteller auch im nachhinein nicht mehr die Richtigkeit der Niederschrift überprüfen lassen können. Dem steht auch nicht die Erklärung des Vorsitzenden der Antragsgegnerin zu 1. entgegen, daß die fraglichen Aufzeichnungen vor endgültiger Beschlußfassung über die Niederschrift nicht gelöscht werden sollen. Wenn die Gemeindevertretung die Löschung der Tonträgeraufzeichnungen wirksam beschließt, kann sich der Vorsitzende des Gemeindevorstandes nicht darüber hinwegsetzen, da die Tonträgeraufzeichnungen nicht seiner Verfügungsbefugnis unterliegen. Schließlich ist in diesem Fall auch die Vorwegnahme der Hauptsache zulässig, da ohne die getroffene Entscheidung das den Antragstellern zustehende Recht droht vernichtet zu werden. Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, daß die Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin zu 1. voll unterlegen sind, da der Beschluß der ersten Instanz ihr gegenüber aufgehoben werden mußte. Da sich die Antragsänderung im Beschwerdeverfahren wie eine Rücknahme des Antrags gegenüber der Antragsgegnerin zu 1. auswirkt, haben die Antragsteller auch die der Antragsgegnerin zu 1. im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu tragen (vgl. hierzu für den Zivilprozeß: Schneider, Kostenentscheidung im Zivilurteil, 2. Aufl., S. 185). Da die Antragsgegnerin zu 2. gegenüber den Antragstellern unterlegen ist, hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens im übrigen zu tragen (§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1, 155 Abs. 2 analog VwGO). Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung hat der Senat von seiner Befugnis, die erstinstanzliche Festsetzung von Amts wegen abzuändern, Gebrauch gemacht. Für beide Rechtszüge ist der Regelstreitwert nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG angemessen, weil konkrete Anhaltspunkte für die Bemessung des Streitwertes nicht ersichtlich sind und letztlich über die Hauptsache voll entschieden worden ist, so daß eine Reduzierung, wie sie für eine lediglich vorläufige Entscheidung regelmäßig vorgenommen wird, keine Gründe bestehen (§ 25 Abs. 1 GKG in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Dezember 1986, BGBl. I, 2326). Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).