14 UE 1162/85

Die Berufung ist unbegründet; denn das Verwaltungsgericht hat die Stillegungsverfügung zu Recht aufgehoben. Diese ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung -- VwGO --. Im hier für die Beurteilung maßgebenden Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat liegen die Eingriffsvoraussetzungen der vom Beklagten allein herangezogenen Rechtsgrundlage des § 20 Abs. 2 BImSchG nicht (mehr) vor. Für ein solches Einschreiten unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten fehlt es dagegen an jedweden Ermessenserwägungen, die anzustellen der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, § 114 VwGO. Gemäß § 20 Abs. 2 BImSchG soll die zuständige Behörde anordnen, daß eine Anlage, die ohne die erforderliche Genehmigung errichtet, betrieben oder wesentlich geändert wird, stillzulegen oder zu beseitigen ist. Der Klägerin ist durch Bescheid vom 11. August 1983 die erforderliche Genehmigung zur Änderung ihrer Anlage erteilt worden. "Erforderliche Genehmigung" ist nicht -- wie der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung mit redaktionellen Überlegungen zu erläutern versucht hat -- gleichbedeutend mit "vollziehbare Genehmigung". Vielmehr wird mit der Formulierung "ohne die erforderliche Genehmigung" klargestellt, daß die Rechtsfolge einer Stillegung nur an das Fehlen einer Genehmigung anknüpft, wenn es um die Errichtung, den Betrieb oder die wesentliche Änderung einer genehmigungsbedürftigen Anlage geht. Die Formulierung "ohne die erforderliche Genehmigung" gibt keine Auskunft darüber, ob die Stillegung an die mangelnde Vollziehbarkeit der Genehmigung geknüpft werden kann. Aus dem Gesamtzusammenhang folgt indessen, daß die mangelnde Vollziehbarkeit der Genehmigung allein die Stillegung der Anlage nicht rechtfertigen kann. Der gegen die Änderungsgenehmigung vom Nachbarn der Klägerin eingelegte Widerspruch und die anschließend erhobene im zweiten Rechtszug noch anhängige Anfechtungsklage entfalten gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung mit der Folge, daß zwar das Gebrauchmachen von der nicht für sofort vollziehbar erklärten Genehmigung durch die Klägerin unzulässig weil suspensionswidrig ist, ein formell illegales Handeln -- nur darauf stellt § 20 Abs. 2 BImSchG ab -- ist aber darin gleichwohl nicht zu erblicken (wie hier VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 7. April 1988 -- 10 S 1498/86 --, VBlBW 1988, S. 435 = NVwZ -- RR 1989, S. 123; a.A. Sellner, Immissionsschutzrecht und Industrieanlagen, 2. Aufl., Rdnr. 489 unter Hinweis auf VGH München, GewA 1967, S. 125). Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage lassen die formelle Legalität eines Vorhabens unberührt; sie verhindert nämlich nicht den Eintritt der Wirksamkeit der angefochtenen Genehmigung, sondern lediglich deren Vollziehbarkeit (so BVerwG, Beschluß vom 15. August 1988 -- 4 B 89.88 --, NVwZ 1989, S. 48/49 zum Nachbarwiderspruch im Baurecht). Wenn auch unter Vollziehbarkeit eines begünstigenden Verwaltungsakts mit drittbelastender Wirkung zugleich das Gebrauchmachen dieser Begünstigung verstanden werden muß (vgl. dazu Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 500), so ändert dies dennoch nichts an dem sowohl begrifflichen als auch qualitativen Unterschied zwischen formeller Illegalität wegen fehlender Genehmigung und unzulässigem Gebrauchmachen von einer mit Widerspruch und Anfechtungsklage angegriffenen Genehmigung. Während die Behörden nach allgemeinem und besonderem Gefahrenabwehrrecht regelmäßig ermächtigt, aber nicht verpflichtet sein sollen, gegen denjenigen mit einer Untersagungs-, Stillegungs- oder Beseitigungsverfügung vorzugehen, der überhaupt ohne die erforderliche Genehmigung, unter Überschreitung der erteilten Genehmigung oder ohne wirksame bzw. vollziehbare Genehmigung handelt (statt vieler Papier, Die gerichtliche Durchsetzung der aufschiebenden Wirkung von Nachbarrechtsbehelfen, BauR 1981, S. 151/155; ausdrücklich zur Stillegung eines Baues bei Nachbarwiderspruch OVG Bremen, Beschluß vom 2. April 1984 -- 1 B 27 u. 28/84 -- NVwZ 1986, S. 59), gestattet der als Sollvorschrift ausgestaltete § 20 Abs. 2 BImSchG dem Verwaltungsorgan nur in atypischen Fällen, von der gesetzlichen Rechtsfolge der Stillegung abzusehen. Diese im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten gesteigerte ordnungsrechtliche Sanktion muß jedoch nicht bereits bei einem -- wie hier -- suspensionswidrigen Gebrauchmachen einer Genehmigung verlangt werden, sie setzt vielmehr voraus, daß eine Anlage errichtet, betrieben oder geändert wird, ohne daß überhaupt eine Genehmigung vorliegt. Dafür daß die nur ein eingeschränktes Ermessen duldende Vorschrift des § 20 Abs. 2 BImSchG allein auf das Fehlen einer Genehmigung, nicht aber auf deren Bestandskraft bzw. Vollziehbarkeit abstellt, sprechen folgende Gesichtspunkte: Zum einen wird mit der Anknüpfung der ordnungsrechtlichen Maßnahme einer Stillegung bereits an die formelle Illegalität -- anders als etwa im Baurecht -- der dem Genehmigungsverfahren im Umweltschutzrecht zukommenden überragenden Bedeutung Rechnung getragen. Dem "Schwarzerrichten", "Schwarzbetrieb" oder "Schwarzändern" einer genehmigungsbedürftigen Anlage als "isoliertes" Verwaltungsunrecht eines Privaten soll mit dem scharfen Schwert einer Stillegung ungeachtet der materiellen Genehmigungsfähigkeit begegnet werden. Ist aber bereits -- wie hier, wenn auch nachträglich -- ein Genehmigungsverfahren durchgeführt und mit Erteilung der Genehmigung das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen behördlicherseits bejaht worden, dann stellt sich die Mißachtung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die Genehmigung -- anders als die "Schwarzänderung" -- als ein verwaltungsaktsbedingtes von der Behörde mit Erlaß der Genehmigung verursachtes und daher ihr in gewisser Weise zurechenbares Verwaltungsunrecht dar, dem zu begegnen nicht ratio legis des § 20 Abs. 2 BImSchG ist. Zum anderen spricht gegen die Anwendbarkeit des § 20 Abs. 2 BImSchG als Ermächtigungsgrundlage zur Stillegung einer Anlage bei Vorliegen einer lediglich in ihrer Vollziehbarkeit gehemmten Genehmigung, daß es die Behörde selbst in der Hand hat, in jedem Stadium des Verfahrens den sofortigen Vollzug der Genehmigung anzuordnen und damit das suspensionswidrige Gebrauchmachen "zu heilen". Zwar braucht die Behörde nicht tatenlos einem die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen mißachtenden Gebrauchmachen zuzusehen, sie ist vielmehr befugt, im Ermessenswege einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte Dritter zu treffen (so jetzt § 80 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO), die als ultima ratio auch zu einer Stillegung führen können. Ebenso wie bei der Überlegung, ob die Anordnung einer sofortigen Vollziehung der Änderungsgenehmigung in Betracht kommt, wären bei einer Erwägung, ob und welche einstweiligen Maßnahmen zur Sicherung Dritter zu treffen sind, die widerstreitenden Interessen des Genehmigungsempfängers und des Nachbarn gegeneinander abzuwägen gewesen. Eine solche Ermessensentscheidung hat der Beklagte aber nicht getroffen; vielmehr geht er -- bei seiner Auslegung des § 20 Abs. 2 BImSchG durchaus folgerichtig -- davon aus, zur Stillegung auch nach Erteilung der Genehmigung verpflichtet gewesen zu sein. Die Tatsache, daß die Klägerin als Genehmigungsempfängerin die Genehmigung selbst angefochten hat, soweit von ihr die Einhaltung bestimmter Lärmrichtwerte verlangt wird, führt hier schon deshalb zu keinem anderen als dem oben gefundenen Ergebnis, weil die Genehmigung zugleich vom Nachbarn der Klägerin angefochten worden ist. Im übrigen verfängt das von Vallendar (in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, § 20 Anm. 16) zur Unterstützung seiner Auffassung, formelle Illegalität bestehe auch bei fehlender Bestandskraft der Genehmigung, herangezogene Argument nicht, daß eine behördliche Überwachung auch dann in Frage gestellt werde, wenn die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs die Nebenbestimmung der Genehmigung außer Vollzug setze. Soweit es sich -- wie hier bei der Forderung nach Einhaltung bestimmter Richtwerte -- um Nebenbestimmungen handelt, die den Inhalt der Genehmigung bestimmen (sogenannte Genehmigungsinhaltsbestimmungen oder modifizierende Auflagen), sind diese einer isolierten Anfechtung gar nicht zugänglich. Folglich vermag eine solche Anfechtung allein die Nebenbestimmungen auch nicht außer Vollzug zu setzen. Errichtet, betreibt oder ändert der Genehmigungsempfänger die Anlage über den ihm genehmigten Inhalt hinaus, so handelt er freilich formell illegal. Eine solche Vorgehensweise der Klägerin wird jedoch weder behauptet noch gibt es anderweitige Anhaltspunkte dafür. Diese Konstellation bildet mithin nicht den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Im übrigen ist die Auffassung Vallendars in sich unlogisch, wenn er an anderer Stelle (aaO Anm. 23) einen Anspruch des drittbetroffenen Nachbarn gegen die Behörde auf ein Einschreiten nach § 20 Abs. 2 BImSchG mit der Begründung verneint, die Behörde müßte sich zu ihrem eigenen Tun -- nämlich der Genehmigungserteilung -- in Widerspruch setzen, wenn sie die Stillegung der Anlage verfügen würde, obwohl aus ihrer Sicht die Einwendungen der Nachbarn unberechtigt seien. Eben dieses als widersprüchlich erkannte Vorgehen nach § 20 Abs. 2 BImSchG spricht nicht nur gegen den Anspruch des Dritten auf ein behördliches Einschreiten gemäß § 20 Abs. 2 bei Vorliegen einer mit Widerspruch und Anfechtungsklage angegriffenen Genehmigung, sondern bereits gegen die Anwendbarkeit dieser Ermächtigungsgrundlage schlechthin (so auch VGH Baden-Württemberg, aaO). Die Berufung der Beklagten gegen das stattgebende Urteil war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer auf § 20 Abs. 2 des Bundesimmissionsschutzgesetzes -- BImSchG -- gestützten Stillegungsverfügung. Die Klägerin betreibt seit 1933 eine Anlage zur Herstellung von Betonfertigsteinen. Nach Anzeige und Genehmigung dieser Anlage im Jahre 1975 änderte sie im Laufe der Jahre ihre Anlage durch die Aufstellung und Inbetriebnahme von vier neuen Fertigungsmaschinen, deren Genehmigung sie am 2. November 1982 beantragte und die ihr auch durch Bescheid des Beklagten vom 11. August 1983 unter Auferlegung verschiedener Schallschutzmaßnahmen erteilt wurde. Diese Genehmigung ist sowohl vom Nachbarn der Klägerin als auch von dieser selbst mit Widerspruch und Anfechtungsklage angegriffen worden; von der Klägerin insoweit, als die Einhaltung bestimmter, von ihr für zu niedrig angesehener Lärmrichtwerte verlangt wird. Beide Verfahren sind noch in der Berufungsinstanz anhängig. Bereits vor Erteilung dieser Genehmigung, nämlich mit Bescheid vom 1. Juni 1982, hatte der Beklagte die Stillegung dieser vier neuen Maschinen angeordnet, "bis von der zuständigen Behörde die für die Errichtung und Inbetriebnahme der Anlage erforderliche Genehmigung nach § 15 BImSchG erteilt ist." Die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage führte zur Aufhebung der Stillegungsverfügung. Das am 18. April 1985 ergangene stattgebende Urteil wurde damit begründet, daß allein wegen der fehlenden Bestandskraft der angegriffenen Änderungsgenehmigung die ursprünglich zu Recht ergangene Stillegungsverfügung nicht aufrechterhalten werden könne. Gegen dieses ihm am 24. Mai 1985 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 21. Juni 1985 Berufung eingelegt. Er hält die Stillegungsverfügung selbst dann für rechtmäßig, wenn -- was bei Anfechtungsklagen immerhin zweifelhaft sei -- als maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht die letzte Behördenentscheidung, das ist der vor Erteilung der Genehmigung ergangene Widerspruchsbescheid, anzusehen sei, sondern auf den Zeitpunkt nach der Genehmigungserteilung abgestellt werde. Denn derjenige, der -- wie die Klägerin -- eine Anlage nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz ohne vollziehbare Genehmigung betreibe, stehe demjenigen gleich, der eine Anlage "ohne die erforderliche Genehmigung" im Sinne des § 20 Abs. 2 BImSchG betreibe. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 18. April 1985 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das mit der Berufung angegriffene Urteil erster Instanz. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die einschlägige Prozeßakte sowie auf die bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof geführten Akten 14 UE 1154/85 und 14 UE 1186/85 verwiesen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.