1 TG 1261/94

Die Beschwerde des Antragsgegners, mit der er erreichen möchte, daß der stattgebende Beschluß des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung abgelehnt wird, hat Erfolg. Daher ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und der Antrag abzulehnen. Hingegen ist die Beschwerde des Antragstellers, mit der er sein vom Verwaltungsgericht abgelehntes Begehren weiterverfolgt, dem Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Dienstposten des Leiters der Abteilung V erneut und mit der Maßgabe auszuschreiben, daß die Voraussetzung der Befähigung zum Richteramt entfällt, unbegründet; sie ist daher zurückzuweisen. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft zu machen vermocht, daß ihm zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensrechts ein Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zusteht. Er ist durch die Art und Weise des durchgeführten Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende, zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung hinsichtlich der Vergabe des Dienstpostens des Abteilungsleiters V im Hessischen Ministerium für Umwelt, Energie und Bundesangelegenheiten - jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Beschwerden - nicht in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. BVerfG (3. Kammer), B. vom 19. September 1989, DVBl. 1989, 1247; Hess. StGH, Urt. vom 13. Mai 1992, NVwZ-RR 1993, 201 (202); Senatsbeschluß vom 26. Oktober 1993, 1 TG 1585/93, DVBl. 1994, 593 f.) verletzt worden. Unter Zugrundelegung der vom Senat in ständiger Rechtsprechung bei Konkurrentenverfahren angewendeten Prüfungsmaßstäbe (vgl. die zusammenfassende Darstellung im B. vom 26. Oktober 1993 a.a.O. S. 593 f. m.w.N.) und unter Berücksichtigung der im Rahmen eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens allein möglichen summarischen Tatsachenfeststellung sowie der eingeschränkten Prüfungskompetenz des Gerichts bei der Kontrolle von Behördenentscheidungen der vorliegenden Art ist die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen vom 8. Februar/3. Mai 1994 rechtlich nicht zu beanstanden. Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob zum Zeitpunkt der auf dem Vermerk des Staatssekretärs vom 8. Februar 1994 beruhenden Auswahlentscheidung bzw. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts den Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren ausreichend Rechnung getragen worden ist. Bedenken hiergegen ergeben sich zwar nicht aus den von der 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Wiesbaden in dem angefochtenen Beschluß angestellten Erwägungen, da sie sämtlich nicht tragfähig sind. Zum Teil handelt es sich um nicht durch Tatsachen belegte Mutmaßungen, zum Teil - hinsichtlich der Beteiligung der Frauenbeauftragten - treffen sie, wie noch auszuführen sein wird, nicht zu. Im übrigen ist nicht ersichtlich und vom Verwaltungsgericht auch nicht begründet worden, inwiefern der Antragsteller, der in das Auswahlverfahren einbezogen worden ist, durch das Unterlassen einer erneuten, möglicherweise öffentlichen Ausschreibung in seinen Rechten verletzt sein könnte, zumal das Verwaltungsgericht das - vom Antragsteller hinsichtlich der geforderten Doppelqualifikation beanstandete - Anforderungsprofil nicht als sachwidrig erachtet hat. Jedoch wäre die auf dem Auswahlvermerk vom 8. Februar 1994 beruhende Auswahlentscheidung aus den von der 8. Kammer des Verwaltungsgerichts Wiesbaden im - den Beteiligten bekannten - Beschluß vom 31. März 1994 - (8/5 G 190/94 - angestellten Überlegungen zu dem parallel gelagerten Fall eines anderen Mitbewerbers um den streitbefangenen Dienstposten möglicherweise zu beanstanden gewesen. Eines näheren Eingehens hierauf bedarf es indessen nicht, da der Antragsgegner im Laufe des Beschwerdeverfahrens in zulässiger Weise auf der Grundlage eines aktuellen, schriftlich im Vermerk vom 3. Mai 1994 fixierten Eignungs- und Leistungsvergleichs, der entgegen der Auffassung des Antragstellers unabhängig von der üblichen Beurteilungspraxis der Behörde bei Regel- oder Anlaßbeurteilungen förmliche Beurteilungen ersetzen kann (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 10. Oktober 1989, 1 TG 2751/89, HessVGRspr. 1990, 63 f. = NVwZ 1990, 284 ; 18. August 1992, 1 TG 1074/92, HessVGRspr. 1993, 19 f. = NVwZ 1993, 284; 20. April 1993, 1 TG 709/93, NVwZ-RR 1994, 350 und vom 5. Juli 1994, 1 TG 977/94), die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen bestätigt hat, so daß hierdurch die ursprünglich möglicherweise vorhandenen Mängel des Auswahlverfahrens geheilt worden sind (vgl. hierzu z. B. Senatsbeschluß vom 18. August 1992, a.a.O.). In formeller Hinsicht ist die Rüge des Antragstellers, der streitgegenständliche Dienstposten hätte nicht nur intern, sondern öffentlich ausgeschrieben werden müssen, nicht geeignet, glaubhaft zu machen, er könne durch diese Verfahrensweise des Antragsgegners in seinem Bewerbungsverfahrensrecht verletzt sein. Denn es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, inwiefern sich im Falle einer öffentlichen Ausschreibung die Chancen des Antragstellers, ausgewählt zu werden, hätten verbessern können (vgl. zu diesem Erheblichkeitserfordernis Senatsbeschlüsse vom 26. Oktober 1993, a.a.O. und vom 16. August 1994 - 1 TG 966/94), vielmehr liegt die Ausnahme nahe, daß sie sich bei einem größeren Bewerberkreis eher verschlechtert hätten. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Rüge, die Frauenbeauftragte sei nicht ordnungsgemäß vor der Ausschreibung beteiligt worden, abgesehen davon, daß dies der Sache nach ausweislich des Akteninhalts, insbesondere der Erklärung der Frauenbeauftragten vom 6. Mai 1994, nicht zutrifft. Ferner kann das Bewerbungsverfahrensrecht des Antragstellers nicht dadurch verletzt sein, daß der für die fragliche Personalauswahlentscheidung zuständige Staatssekretär die ausweislich des Auswahlvorgangs des Antragsgegners von ihm selbst getroffene Entscheidung vom 8. Februar 1994 anschließend dem Minister vorgetragen hat und dieser nach einem entsprechenden Vermerk des Staatssekretärs hiermit einverstanden war. Durch diese, angesichts der Bedeutung des zu besetzenden Dienstpostens ohne weiteres nachvollziehbare, nach § 3 Abs. 4 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Ministerien des Landes Hessen - GGO - wohl sogar gebotene Unterrichtung des Ministers ist nicht etwa - wie der Antragsteller meint - dessen Zuständigkeit für die Auswahlentscheidung begründet worden. Die vom Antragsteller hieran geknüpften Folgeüberlegungen gehen daher fehl. In materieller Hinsicht unterliegt es keinen Bedenken, sondern es war sogar geboten, daß der Antragsgegner für den zu besetzenden Dienstposten ein spezifisches Anforderungsprofil festgelegt hat (vgl. Senatsbeschluß vom 26. Oktober 1993 m.w.N., DVBl. 1994, 593). Das vom Antragsgegner in seiner Ausschreibung vom 25. Januar 1994 festgelegte Anforderungsprofil ist auch inhaltlich gerichtlich nicht zu beanstanden, gerade auch soweit es eine Doppelqualifikation (abgeschlossenes Studium der Rechtswissenschaften und umfassende naturwissenschaftlich-technische Kenntnisse) fordert. Die Bestimmung der einzelnen Merkmale des dienstpostenbezogenen Anforderungsprofils, mit dem die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen der Eignung für das konkret-funktionelle Amt näher umschrieben werden, wird von der Organisationsfreiheit des Dienstherrn umfaßt. Sie kann gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sich das Anforderungsprofil in sachgerechter Weise an den Aufgaben des zu besetzenden Dienstpostens orientiert (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. Juli 1994, 1 TG 1095/94, m.w.N. und vom 23. August 1994, 1 TG 1749/94). Der Senat bejaht diese Frage im vorliegenden Fall. Er befindet sich damit in Übereinstimmung sowohl mit der 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Wiesbaden in dem angefochtenen Beschluß als auch mit der 8. Kammer in dem ähnlich gelagerten, ebenfalls den streitgegenständlichen Dienstposten betreffenden Verfahren (B. vom 31. März 1994, 8/5 G 190/94). Zwar weist der Streitfall die Besonderheit auf, daß dem Dienstherrn bei der Festlegung des Anforderungsprofils der Bewerberkreis bekannt war, zumal nur eine hausinterne Ausschreibung stattgefunden hat. Bei einer derartigen Sachlage besteht grundsätzlich Anlaß zur Nachprüfung, ob das Anforderungsprofil auf einen bestimmten Beamten in der Weise zugeschnitten worden ist, daß Mitbewerber in unzulässiger, sachwidriger Weise von vornherein ausgeschlossen werden. Anhaltspunkte hierfür vermag der Senat im Streitfall entgegen dem Vorbringen des Antragstellers jedoch nicht zu erkennen. Zwischen den Beteiligten besteht kein Streit darüber, daß die der Abteilung V obliegenden Entscheidungen im Bereich der Atomaufsicht in den letzten Jahren Gegenstand zahlreicher gerichtlicher Verfahren, mindestens eines Untersuchungsausschusses und sonstiger juristischer Auseinandersetzungen (gewesen) sind, dieser Streit und die Gefahr, mit gerichtlichen Verfahren und Schadensersatzforderungen überzogen zu werden, die tägliche Arbeit begleitet und dies voraussichtlich in absehbarer Zeit so bleiben wird. Bei dieser Sachlage ist es gerichtlich nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr Wert darauf legt, daß der Leiter dieser Abteilung über eine abgeschlossene juristische Ausbildung verfügt, um in jeder Situation selbst die erforderlichen juristischen Einschätzungen vornehmen zu können. Dem hat der Antragsgegner auch bereits in der Vergangenheit Rechnung getragen, indem er zum bisherigen Abteilungsleiter einen promovierten Volljuristen berufen hatte. Diese Tatsache wertet der Senat ebenfalls als Indiz dafür, daß die Festlegung des Anforderungsprofils trotz seiner engen Fassung an den Aufgaben des Dienstpostens orientiert, also sachgerecht ist. Der Antragsteller genügt diesem Anforderungsprofil nicht, da er (lediglich) eine naturwissenschaftliche, nicht hingegen eine rechtswissenschaftliche Ausbildung aufweist. Entsprechendes gilt für die übrigen nicht berücksichtigten Bewerber. Mithin ist der Beigeladene der einzige Bewerber, der alle Merkmale des Anforderungsprofils erfüllt. Der Antragsgegner hat jedoch nicht davon abgesehen, weitere Auswahlerwägungen anzustellen, zumal der Beigeladene über ausgezeichnete Beurteilungen verfügt. Vielmehr hat er das Kriterium "Volljurist" nicht als zwingend erforderliche fachliche Voraussetzung, sondern wie ein Merkmal einer Stellenbeschreibung behandelt und es bei dem von ihm vorgenommenen umfassenden, alle Bewerber einschließenden Eignungs- und Leistungsvergleich zu Gunsten des Beigeladenen berücksichtigt. Dieses vom Antragsgegner gewählte Verfahren und das Ergebnis dieses umfassenden, i.d.F. des Auswahlvermerks vom 3. Mai 1994 auch aktuellen und für den Senat nachvollziehbaren, d.h. den Bedingungen rationaler Abwägung genügenden (vgl. hierzu Senatsbeschluß vom 26. Oktober 1993 a.a.O. S. 594) Vergleichs der persönlichen und fachlichen Eignung aller Bewerber für den Dienstposten des Abteilungsleiters V läßt Beurteilungsfehler nicht erkennen. Insoweit ist wegen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2, § 8 Abs. 1 HBG eingeräumten Beurteilungsermächtigung die gerichtliche Nachprüfung inhaltlich darauf beschränkt, die Einhaltung ihrer Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwGE 80, 224 (225 f.)). Aber auch soweit Beurteilungsfehler unterlaufen sind, kann dies nur dann den Erlaß einer einstweiligen Anordnung zur vorläufigen Sicherung des Bewerbungsverfahrensrechts des Antragstellers rechtfertigen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, daß bei ordnungsgemäßem Auswahlverfahren die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausgefallen wäre (vgl. Senatsbeschlüsse vom 26. Oktober 1993, a.a.O. S. 593 und vom 16. August 1994, 1 TG 966/94). Nach der Einschätzung des hierfür zuständigen Staatssekretärs (§ 3 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GGO) ist der Beigeladene sowohl wegen seiner Doppelqualifikation als auch in persönlicher und fachlicher Hinsicht auf Grund der bisherigen Beurteilungen, namentlich aber des aktuellen Eignungs- und Leistungsvergleichs, der einen hinreichend deutlichen Qualifikationsunterschied in Gestalt der ausweist, für den Dienstposten des Abteilungsleiters V besser geeignet als der Antragsteller. Der Antragsteller hat insoweit nicht glaubhaft zu machen vermocht, daß die ihm erteilte letzte Beurteilung und/oder die aktuellen Eignungs- und Leistungsfeststellungen in den Vermerken vom 8. Februar/3. Mai 1994 unter Berücksichtigung des vorstehend wiedergegebenen Prüfungsmaßstabs fehlerhaft sind und - im Falle einer gerichtlichen Nachprüfung wegen einer möglicherweise erfolgenden Beanstandung - zu einer neuen Beurteilung führen würde, die besser oder zumindest gleich gut wie die des Beigeladenen ausfallen würde. Zwar fällt auf, daß der Beigeladene noch als Probebeamter und nach einem vergleichsweise sehr kurzen Beurteilungszeitraum von 10 Monaten am 3. September 1992 bereits beurteilt und dieser Beurteilung am 1. Dezember 1992 - gleichzeitig mit seiner Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit und ohne ergänzende inhaltliche Feststellungen - das Gesamturteil zugeordnet worden ist. Er hat also bereits zu Beginn seiner Tätigkeit als Lebenszeitbeamter eine bewertung erfahren - insgesamt ein nach der Erfahrung des Senats ganz ungewöhnliches Beurteilungsverhalten des Dienstherrn. Weiterhin fällt auf, daß sich parallel dazu das Leistungsbild und die Eignung sämtlicher Mitbewerber im wesentlichen im Hinblick auf die Art der Umsetzung der Vorgaben der Landesregierung zum Vorrang der Sicherheit im Bereich der Atomaufsicht nach der Einschätzung des Staatssekretärs verschlechtert haben. Entscheidend für die gerichtliche Kontrolle im vorliegenden Verfahren ist jedoch, daß weder vom Antragsteller glaubhaft gemacht noch sonst ersichtlich ist, daß der Dienstherr von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Selbst wenn später in einem Hauptsacheverfahren - gegebenenfalls nach Beweisaufnahme - sich herausstellen sollte, daß die Beurteilung des Antragstellers - etwa wegen des Hinweises auf und die daraus abgeleitete hinsichtlich der Sicherheit im Bereich der Atomaufsicht - Fehler aufweist, hat er nicht glaubhaft gemacht, daß als Folge der möglichen Korrektur eines solchen Fehlers die Auswahlentscheidung - etwa wegen seiner längeren einschlägigen Berufserfahrung und der früher von ihm wahrgenommenen Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters V - zu seinen Gunsten ausfallen könnte. Denn er verfügt nicht über die geforderte Doppelqualifikation und es verbliebe immer noch eine Notendifferenz von einer Stufe im Verhältnis zum Beigeladenen. Das nach der Ausschreibung und den Erklärungen des Antragsgegners, zuletzt ausdrücklich in dem zur Vorlage an das Gericht bestimmten und auf Anforderung des Senats gefertigten Vermerk des Staatssekretärs vom 9. September 1994 auf die Besetzung des Dienstpostens des Abteilungsleiters V gerichtete und hierauf beschränkte, nicht also eine Beförderung betreffende Auswahlverfahren ist schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt zu beanstanden, daß der Beigeladene als Ministerialrat (A 16 BBesO) für eine üblicherweise und angesichts der Bedeutung der Abteilung V wohl auch mit B 6 BBesO angemessen bewerteten Dienstposten ausgewählt worden ist. Da das vorliegende Verfahren nicht eine Beförderung, sondern lediglich die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens betrifft, kommt es entscheidend darauf an, daß der Beigeladene den Dienstposten eines Gruppenleiters bereits seit mehr als zwei Jahren innehat und der zu besetzende Dienstposten der Funktion nach lediglich eine Stufe höher anzusiedeln ist, wobei der Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters wegen seiner Ausgestaltung als reine Abwesenheitsvertretung außer Betracht bleibt. Bei dieser Sachlage kommt es hier nicht darauf an, wann der Beigeladene unter Beachtung der Vorgaben des § 19 Abs. 2 Satz 3 HBG als gesetzliche Konkretisierung des "Laufbahnprinzips" (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 27. März 1986, 1 TG 678/86, NVwZ 1986, 766 f. und vom 20. November 1992, 1 TG 1992/92 m.w.N.) befördert werden kann. Der Senat hat der Beschwerde des Antragsgegners gegen den seinen Aussetzungsantrag zurückweisenden Beschluß des erstinstanzlichen Gerichts - jedenfalls zum Zeitpunkt seiner Sachentscheidung - keine eigenständige Bedeutung zugemessen, so daß es insofern keiner Entscheidung hierüber bedurfte.