5 L 2955/11.GI

Leitsatz: Tritt für den im Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens ausgewählten Bewerber während des bei Gericht anhängigen Konkurrenteneilverfahrens das Verbot der Altersbeförderung ein, so ist dem Eilantrag eines unterlegenen Bewerbers zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs grundsätzlich auch dann stattzugeben, wenn der Antragsteller ein zwingendes Anforderungsprofilmerkmal nicht erfüllt. 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung untersagt, die Stelle eines/einer Sachbearbeiters/Sachbearbeiterin im Bereich Überfall-/Einbruchmeldeanlagen in der Abteilung Einsatz-Stabsbereich E 3/Sachgebiet E 35 beim C. (Besoldungsgruppe A 11) mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen zum Polizeihauptkommissar zu befördern. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.466,58 Euro festgesetzt. Der mit am 26.09.2011 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom Antragsteller bei sachgerechter Auslegung gestellte Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, die Stelle eines/einer Sachbearbeiters/Sachbearbeiterin im Bereich Überfall-/Einbruchmeldeanlagen in der Abteilung Einsatz-Stabsbereich E 3/Sachgebiet E 35 beim C. (Besoldungsgruppe A 11) mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen zum Polizeihauptkommissar zu befördern, ist zulässig, insbesondere statthaft. Der Antragsteller kann seinen auf Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV beruhenden so genannten Bewerbungsverfahrensanspruch nur mittels einer einstweiligen Anordnung in Form der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 – 2 VR 4.11 -, IÖD 2012, 2; VG Gießen, Beschluss vom 17.08.2011 - 5 L 1020/11.GI -, IÖD 2011, 235). Der Antrag ist auch begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO darf eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die von ihm begehrte Sicherungsanordnung erweist sich als eilbedürftig. Der Antragsgegner hat sich in dem Auswahlverfahren betreffend die ausgeschriebene Stelle eines/ einer Sachbearbeiters/Sachbearbeiterin im Bereich Überfall-/Einbruchmeldeanlagen in der Abteilung Einsatz-Stabsbereich E 3/Sachgebiet E 35 beim C. für den Beigeladenen entschieden. Von der gemäß Aktenlage zum 01.10.2011 beabsichtigten Ernennung des Beigeladenen zum Polizeihauptkommissar hat er allein im Hinblick auf das vorliegende Eilverfahren Abstand genommen. Unter diesen Umständen stellt das Eilbegehren für den Antragsteller die einzige Möglichkeit dar, den Eintritt vollendeter Tatsachen zu verhindern. Wäre es zu einer Beförderung des Beigeladenen gekommen, hätte diese Maßnahme im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Ein Auswahlverfahren findet mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers grundsätzlich seinen Abschluss (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 -, IÖD 2011, 14). Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat den geltend gemachten Anspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verletzt ihn in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. grundlegend Hess.VGH, Beschluss vom 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 -, DVBl. 1994, 593 m.w.N.). Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen, die der Polizeipräsident am 01.09.2011 durch Abzeichnen des schriftlich niedergelegten Auswahlvermerks vom 01.09.2011 getroffen hat, hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Der Auswahl des Beigeladenen und seiner Ernennung zum Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) steht gemäß § 187 Abs. 3 HBG in Verbindung mit § 12 Abs. 4 HPolLVO das Verbot der Altersbeförderung entgegen. Nach § 12 Abs. 4 HPolLVO ist die Beförderung eines Polizeivollzugsbeamten innerhalb eines Jahres vor Erreichen der Altersgrenze unzulässig. Diesem Altersbeförderungsverbot unterliegt der am 11.05.1952 geborene Beigeladene. Seine Beförderung innerhalb eines Jahres vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze ist nicht mehr möglich. Nach § 194 Abs. 2 Satz 2 HBG wird er mit 60 Jahren und fünf Monaten, also mit Ablauf des 31.10.2012, in den Ruhestand treten. Das Verbot der Altersbeförderung begegnet keinen durchgreifenden Bedenken im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben aus der Richtlinie 2000/78/EG. Wenngleich der betroffene Beamte dadurch gegenüber jüngeren Beamten allein wegen seines Alters von einer Beförderung ausgeschlossen und damit vergleichsweise schlechter behandelt wird, erweist sich diese Regelung als hinreichend gerechtfertigt im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG. Nach dieser Vorschrift können Mitgliedstaaten ungeachtet des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie Ungleichbehandlungen wegen des Alters als nicht diskriminierend einstufen, sofern sie objektiv und angemessen und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind, wozu Ziele aus den Bereichen der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarkts und der beruflichen Bildung gehören. Ein solches legitimes Ziel für das Altersbeförderungsverbot stellt insbesondere die als Ausprägung des Leistungsprinzips anzusehende Erwartung des nationalen Gesetzgebers dar, der Beamte werde im Interesse seines Dienstherrn und zum Nutzen der Allgemeinheit die ihm übertragenen Aufgaben noch eine längere Zeit wahrnehmen (vgl. Hess.VGH, Urteil vom 27.01.2011 – 1 B 1952/10 -, NVwZ-RR 2011, 651). Der Beigeladene kann sich auch nicht auf eine Ausnahme gemäß § 12 Abs. 5 HPolLVO berufen. Nach dieser Vorschrift entscheidet der Direktor des Landespersonalamtes im Einvernehmen mit der obersten Polizeibehörde und im Benehmen mit der Landespersonalkommission über eine Ausnahme von Abs. 4. Eine Ausnahmeentscheidung in diesem Sinne ist nicht ergangen. Schließlich bedarf es keiner Klärung, welcher Zeitpunkt für den Eintritt des Altersbeförderungsverbotes maßgeblich wäre, wenn es im Falle des Antragstellers gemäß § 187 Abs. 6 HBG zu einem (weiteren) Hinausschieben der Altersgrenze käme. Auch an einer solchen Entscheidung fehlt es bisher. Eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigt auch nicht die Nichterfüllung eines zwingenden Anforderungsprofilmerkmals durch den Antragsteller. In dem der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Anforderungsprofil, das bereits zum Zeitpunkt der Stellenausschreibung verfasst war (vgl. zu diesem Erfordernis Hess.VGH, Beschluss vom 19.09.2000 – 1 TG 2902/00 -, IÖD 2001, 26) und dessen Inhalt sich im Rahmen der dem Dienstherrn bei der Festlegung des Anforderungsprofils eingeräumten Organisationsfreiheit hält (vgl. insoweit Hess.VGH, Beschluss vom 20.09.1994 – 1 TG 1261/94 -, HessVGRspr. 1995, 52), werden für die zu besetzende Stelle unter anderem „aktuelle Erfahrungen und Kenntnisse in der praktischen Arbeit im Bereich Überfall-/Einbruchmeldeanlagen und Einbruchmeldeanlagen“ erwartet. Mit der Formulierung „erwartet“ wird ein Qualifikationsmerkmal genannt, das die für die Stelle in Betracht kommenden Bewerber und Bewerberinnen zwingend mitbringen müssen (vgl. VG Gießen, Beschluss vom 06.01.2005 – 5 G 5421/04 -). Wie der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 10.11.2011 nachvollziehbar dargelegt hat, verfügt der Antragsteller im Gegensatz zum Beigeladenen nicht über die geforderten aktuellen Erfahrungen und Kenntnisse in diesem Bereich. Entgegen der Einschätzung des Antragstellers weist das genannte Anforderungsprofilmerkmal auch nicht einen Detaillierungsgrad auf, der mit dem Organisationsermessen des Dienstherrn nicht mehr vereinbar wäre. Der Dienstherr überschreitet die Grenze seines Organisationsermessens nur dann, wenn er ein Anforderungsprofil aufstellt, das ein oder gar mehrere Merkmal(e) enthält, für das/die es keinen sachlichen Grund gibt, um auf diese Weise einen bestimmten Bewerber zu bevorteilen oder einen (potentiellen) Bewerber von einer Bewerbung abzuhalten oder ihn wegen Nichterfüllung des Anforderungsprofils nicht zum Zuge kommen zu lassen. Einen solchen von jeglichen sachlichen Erwägungen liegenden Zuschnitt auf den Beigeladenen enthält das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle nicht. Der Beigeladene hat im Gegenteil mit Schriftsatz vom 21.12.2011 nachvollziehbar und einleuchtend hervorgehoben, warum aktuelle Erfahrungen und Kenntnisse in der praktischen Arbeit im Bereich Überfall- und Einbruchmeldeanlagen eine für die Wahrnehmung der Tätigkeit zwingend zu erfüllende Voraussetzung darstellen. Er hat ausgeführt, die Sachbearbeiterin bzw. der Sachbearbeiter in diesem Bereich sei für die Projektbegleitung, -beratung und Abnahme der Alarmanlagen mit Anschluss an die Polizei nach polizeilichen und technischen Vorgaben zuständig. Darüber hinaus betreue er diese Anlagen auch aus polizeilicher Sicht und stehe in regelmäßigem Kontakt mit den Nutzern. Die Anlagen dienten dem Schutz von herausragenden Objekten, die einer besonderen Gefährdung unterlägen. Beeinträchtigungen aufgrund technischer Probleme oder mangelnder fachlicher Geeignetheit der zuständigen Sachbearbeiter führten hier zwangsweise dazu, dass der polizeiliche Schutzauftrag nicht oder nicht ausreichend wahrgenommen werden könne. Dadurch könne sich eine Gefährdungssituation für zu schützende Objekte und Personen ergeben. Es sei selbstverständlich und aus rein sachlichen, weil polizeilichen Gründen geboten, dass aufgrund der Bedeutung der Tätigkeit und der ebenfalls damit verbundenen Verantwortung jeweils aktuelle Erfahrungen und Kenntnisse in der praktischen Arbeit mit diesen Anlagen vorauszusetzen seien. Diesen Erwägungen ist der Antragsteller nicht (mehr) substantiiert entgegengetreten. Ist in dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren auch eine Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers ausgeschlossen, ist seinem Eilbegehren gleichwohl stattzugeben. Es wäre mit dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht vereinbar, ihm die fehlende Erfüllung des Anforderungsprofils entgegenzuhalten, ohne auch den Beigeladenen, der dem Verbot der Altersbeförderung unterliegt, bei der Auswahl nicht zu berücksichtigen (so im Falle der Nichterfüllung des Anforderungsprofils durch den Antragsteller und den Beigeladenen VG Gießen, Beschlüsse vom 25.03.2009 – 5 L 43/09.GI – und vom 19.05.2008 – 5 G 4221/07 -). Etwas anderes könnte nur gelten, wenn das Eilbegehren als rechtsmissbräuchlich einzustufen wäre. Dies wäre der Fall, wenn der Antragsteller den Eilantrag im Bewusstsein der Nichterfüllung eines auch für ihn als juristischen Laien erkennbar rechtlich nicht zu beanstandenden Anforderungsprofilmerkmals gestellt hätte, um auf diese Weise eine Beförderung des Beigeladenen wegen des im Laufe des Verfahrens zu erwartenden Eintritts des Altersbeförderungsverbotes zu verhindern. Für eine solche von der Rechtsordnung nicht gebilligte Geltendmachung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch den Antragsteller fehlen indessen jegliche Anhaltspunkte. Zu bedenken ist auch, dass zwischen dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung und der Ernennung des ausgewählten Bewerbers die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung berührende Rechtstatsachen – wie hier der Eintritt des Altersbeförderungsverbotes – eintreten können, die vom Gericht bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sind. Der dargestellte Mangel des Auswahlverfahrens ist auch erheblich. Es ist nicht absehbar, wie die Auswahlentscheidung nach Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens, in dem der Antragsgegner gegebenenfalls auf das genannte Anforderungsprofilmerkmal verzichtet oder dieses neu beschreibt, ausfallen wird. Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig. Der Beigeladene hat keinen Sachantrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 5 GKG. Auszugehen ist danach von dem 13-fachen Betrag des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 11 BBesO, der zu halbieren ist, da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amtes betrifft. Der danach ermittelte Betrag von 22.577,56 Euro (3.473,47 Euro x 6,5 Monate) ist nach der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 06.04.1995 - 1 TG 431/95 -, HessVGRspr. 1995, 85) in einstweiligen Anordnungsverfahren zur Sicherung des so genannten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu 3/8 anzusetzen.