8 L 1523/12.GI

Leitsatz: Vorläufiger vorbeugender Rechtsschutz im Kommunalverfassungsstreit kommt nicht in Betracht, wenn dem betroffenen Gemeindevertreter die Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes zuzumuten ist. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt. Der am 09.08.2012 bei Gericht eingegangene Antrag, für den Fall, dass die Antragsgegnerin den Widerspruch des Antragstellers vom 03.07.2012 gegen die Beschlussfassung unter Tagesordnungspunkt 7 der Sitzung der Antragsgegnerin vom 28.06.2012 zurückweist, im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens festzustellen, dass der Antragsteller im Zusammenhang mit der Behandlung des Tagesordnungspunktes 7 der Sitzung der Antragsgegnerin am 28.06.2012 in seinen subjektiv-öffentlichrechtlichen Teilhaberechten verletzt worden und infolgedessen der gleichwohl zu Tagesordnungspunkt 7 gefasste Beschluss der Antragsgegnerin unwirksam ist, bleibt ohne Erfolg. Die beschließende Kammer konnte trotz eines weiteren Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom heutigen Tag entscheiden, da dieser Schriftsatz keinerlei rechtlich oder tatsächlich relevanten Gesichtspunkte für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens enthält. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind nicht gegeben. Denn der auf vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz gerichtete Antrag mit dem Ziel einer vom Gericht zu treffenden vorläufigen Feststellung ist unzulässig. Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung zur Vermeidung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch, der Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, der Anordnungsgrund, glaubhaft gemacht werden (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Antrag ist statthaft. Die vom Antragsteller in der Sache begehrte vorbeugende Feststellung kann grundsätzlich im Wege einer einstweiligen Anordnung nach Maßgabe des § 123 Abs. 1 VwGO gesichert werden (vgl. z. B. Sächs. OVG, B. v. 14.09.2010 - 4 B 87/10 -, DVBl. 2010, 1578, 1579 r.Sp.; OVG Meckl.-Vorp., B. v. 20.05.1998 - 2 M 66/98 -, DÖV 1998, 1014; VG Gießen, B. v. 20.04.2004 - 8 G 1769/04 -, HSGZ 2005, 31 m.w.N.; B. v. 08.02.1989 - II/1 G 148/89 -, S. 4; siehe ferner Schmidt, in Rauber/Rupp u.a., HGO, 1. Aufl. 2012, Erl. 3 a.E. zu § 60). Im vorliegenden Fall ermangelt der Antragsteller aber eines Rechtsschutzbedürfnisses. Wie die Kammer in ihrem oben genannten Beschluss (a. a. O., S. 32) bereits entschieden hat, erfordern vorbeugende Feststellungsklagen und entsprechende Anträge nach § 123 Abs. 1 VwGO ein qualifiziertes, nämlich auf die Inanspruchnahme gerade vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes hervorgehobenes Interesse. Dieses liegt nur dann vor, wenn die kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise geeignet ist, den Betroffenen in seinen Rechten in besonders schwerwiegender Weise zu beeinträchtigen, und zu befürchten ist, dass sonst vollendete, nicht mehr ohne weiteres rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen werden, oder ein nicht wiedergutzumachender Schaden entsteht. Für einen vorbeugenden Rechtsschutz ist demnach kein Raum, wenn und soweit der Betroffene in zumutbarer Weise auf den von der VwGO als grundsätzlich angemessenen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann. Mit diesen Erwägungen hat sich die Kammer der allgemeinen Ansicht angeschlossen, wonach es an einem qualifizierenden Rechtsschutzbedürfnis für vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz fehlt, wenn dem Betroffenen zuzumuten ist, den Eintritt einer Belastung abzuwarten und erst hiergegen die nach der Verwaltungsgerichtsordnung vorgegebenen nachträglichen Rechtsbehelfe und Rechtsmittel in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerwG, B. v. 25.04.2007 - 9 VR 4/07 -, Buchholz 316, § 75 VwVfG, Nr. 28, Rdnr. 3; Nds. OVG, B. v. 04.04.2012 - 8 ME 49/12 -, DVBl. 2012, 705; OVG NW, B. v. 17.07.2004 - 13 B 2691/03 -, GewArch 2004, 297, 298 l.Sp.; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, Rdnr. 71 zu § 123; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rdnr. 104). Diese Grundsätze gelten nicht nur in einem Unter- und Überordnungsverhältnis, welches durch Verwaltungsakte gestaltet wird (vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, Rdnr. 33 f. vor § 40), sondern beanspruchen prinzipiell auch Geltung für Kommunalverfassungsstreitigkeiten. Es liefe nämlich der den Kommunen verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsgarantie zuwider, wenn bereits im Vorfeld einer noch durchzuführenden Sitzung der Gemeindevertretung die Entscheidungsfreiheit der Gemeindevertreter durch richterliche Anordnungen eingeengt würde (vgl. VG Gießen, B. v. 20.04.2004, a.a.O., S. 32). Die Verweisung auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung bevorzugten repressiven Rechtsschutz auch für einen Kommunalverfassungsstreit bedeutet keine Verletzung der von Art. 19 Abs. 4 GG gewährten Garantie effektiven Rechtsschutzes. Denn sofern ein Beschluss der kommunalen Vertretungskörperschaft unter Missachtung eines wehrfähigen organschaftlichen Rechts zustande kommt, ist dieser rechtswidrig und wird darüber hinaus als unwirksam angesehen (vgl. VG Gießen, B. v. 06.05.2005 - 8 G 1096/05 -, NVwZ-RR 2006, 277, 278; Ogorek, JuS 2009, 511, 513; Suer-baum/Brüning, JuS 2001, 992, 997 jew.m.w.N.; für besonders schwere und offensichtliche Fehler auch Roth, Verwaltungsrechtliche Organstreitigkeiten, 2001, S. 802 ff., 848; nur für Rechtswidrigkeit [sofern keine gesetzliche Nichtigkeitsanordnung gegeben] z. B. VG Göttingen, U. v. 22.06.1995 - 1 A 1245/93 -, juris, Rdnr. 31; Ehlers NVwZ 1990 105, 108). Insoweit kann der Gemeindevertreter, dessen Mitgliedschaftsrecht verletzt ist, eine erfolgreiche Feststellungsklage erheben und in der Regel auch begründet vorläufigen Eilrechtsschutz feststellender Art geltend machen. Gemessen an diesen Vorgaben ist dem Antragsteller zuzumuten, die Entscheidung der Antragsgegnerin in dieser Sache abzuwarten und gegebenenfalls nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Der Antragsteller hat am 03.07.2012 „Widerspruch“ gegen die Abstimmungsergebnisse zu den Änderungsanträgen 2 bis 10 zur Vorlage 25 (Kindergartenbetriebsvertrag), Tagesordnungspunkt 7 der Sitzung der Gemeindevertretung vom 28.06.2012, erhoben und beantragt, „die Abstimmungsergebnisse zu den o.g. Anträgen für nichtig zu erklären und die Abstimmungen in der nächsten ordentlichen Sitzung der Gemeindevertretung am 23.08.2012 zu wiederholen, weil die Abstimmungsergebnisse unter irregulären Bedingungen und formfehlerhaft zustande gekommen sind.“ Ferner hat der Gemeindevorstand unter dem 11.07.2012 Widerspruch gegen den die Betriebsverträge der Kindergärten betreffenden Beschluss der Gemeindevertretung eingelegt. Nachdem der Vorsitzende der Antragsgegnerin den „Widerspruch“ des Antragstellers und den Widerspruch des Gemeindevorstandes auf die Tagesordnung der Sitzung der Antragsgegnerin am 23.08.2012 genommen hat (Tagesordnungspunkte 5 und 6), ist es grundsätzlich nicht auszuschließen, dass die Antragsgegnerin sich erneut mit den Betriebsverträgen über die Kindergärten inhaltlich beschäftigen wird und der Antragsteller die Möglichkeit erhält, seine Änderungsanträge zu erläutern. Abgesehen davon kann der Antragsteller eine Aussprache über die Richtigkeit des Sitzungsprotokolls der letzten Sitzung anregen oder erzwingen - der Antragssteller behauptet insofern, er habe entgegen dem vorläufigen Sitzungsprotokoll keine Möglichkeit gehabt, seine Änderungsanträge zu begründen -, und unter Umständen auch insofern eine Sachdiskussion über seine Änderungsanträge erwirken. Dem steht nicht entgegen, dass der Vorsitzende der Antragsgegnerin - wie der Antragsteller ausführen lässt -, öffentlich erklärt hat, er, der Vorsitzende der Antragsgegnerin, halte den Sitzungsverlauf nicht für fehlerhaft, weshalb aus seiner Sicht die Sache abgeschlossen sei. Denn die Gemeindevertretung ist als oberstes Organ und zugleich als Willensbildungsorgan befugt, das im Rahmen seiner Zuständigkeit den gemeindlichen Willen (nicht nur) für den Gemeindevorstand verbindlich festlegt (§ 66 Abs. 1 S. 3 Nr. 2, 3 HGO), getroffene Beschlüsse zu ändern (§ 54 HGO, vgl. Schneider/Dreßler/Lüll, HGO, Stand 2010, Anm. 5 zu § 54). Besteht danach die Möglichkeit, dass sich die Antragsgegnerin erneut mit dem Betriebsverträgen der Kindergärten beschäftigt - sei es im Rahmen der Frage, ob das Sitzungsprotokoll richtig ist, sei es im Rahmen einer Aussprache über den Widerspruch -, des Gemeindevorstandes oder den von dem Antragsteller erhobenen „Widerspruch“ ist es dem Antragsteller grundsätzlich zuzumuten, das Ergebnis dieser Sitzung der Antragsgegnerin abzuwarten und gegebenenfalls hiergegen nachträglichen (Eil-)Rechtsschutz zu suchen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Antragstellers, dass die Angelegenheiten von allen Beteiligten in der Gemeindevertretung sehr emotional angesehen werden. Damit erweist sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mangels Anordnungsgrundes zugleich als unbegründet. Ein Anordnungsgrund ist nicht glaubhaft gemacht, denn es liegt dem Antragsteller ob, zunächst die Sitzung der Antragsgegnerin am 23.08.2012 und deren Verlauf und Behandlung der entsprechenden Tagesordnungspunkte hinzunehmen, bevor er um vorläufigen Rechtsschutz nachsucht. Die beschließende Kammer hat mit Rücksicht darauf, dass schon ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Antrag nicht gegeben ist, von der vom Antragsteller angeregten Beiladung des Gemeindevorstandes und des Vertragspartners der Kindergärtenbetriebsverträge abgesehen. Ebenso kam aus diesem Grund eine von dem Antragsteller gewünschte Erörterung nicht in Betracht. Die Kammer hält einen solchen Termin aber im Falle der Geltendmachung nachträglichen (Eil-)Rechtsschutzes für erwägenswert. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52, 53 GKG.