8 G 4155/99

Leitsatz: Eine nachträglich eintretende Unzuverlässigkeit erfordert es regelmäßig, die nach § 33c GewO erteilte Erlaubnis gemäß § 49 Abs 2 Nr 3 HessVwVfG zu widerrufen. Mit der Aufhebung des § 35 Abs 5 GewO (Verhinderung der Ausübung des untersagten Gewerbes u.a. durch Schließung der Betriebsräume) für erlaubnisfreie Gewerbe durch Art 1 Nr 11 des Ges. v. 16.06.1998 (BGBl I S. 1291) hat der Gesetzgeber zugleich zum Ausdruck gebracht, dass die dem § 35 Abs 5 vergleichbare Norm des § 15 Abs 2 GewO die Ermächtigungsgrundlage für eine Schließungsanordnung und damit für einen Grundverwaltungsakt ist und somit keine vollstreckungsrechtlichen Regelungen enthält. Der am 02.11.1999 bei Gericht eingegangene Antrag, mit dem sich der Antragsteller im Sinne eines ersichtlich umfassend gemeinten Rechtsschutzbegehrens gegen den gesamten sachlichen Inhalt der Verfügung wendet, ist sinngemäß dahingehend zu verstehen, dass der Antragsteller die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bezüglich der Ziffern 1 bis 3 und hinsichtlich der Ziffer 4 der Verfügung die Anordnung der aufschiebenden Wirkung erstrebt. Der Antrag hat teilweise Erfolg. Hinsichtlich Nr. 2 und Nr. 4 der Verfügung überwiegt das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes. Im übrigen gebührt dem öffentlichen Vollzugsinteresse der Vorrang. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt auf Antrag eines Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen, in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Dies ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. Soweit sich der Antragsteller gegen den Widerruf der ihm erteilten Erlaubnis nach § 33c GewO wendet, ist der Bescheid offensichtlich rechtmäßig, so dass der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des hiergegen eingelegten Widerspruchs erfolglos bleibt. Zutreffend hat die Antragsgegnerin in ihrer streitbefangenen Verfügung den Widerruf der Erlaubnis mangels spezialgesetzlicher Normierung auf die allgemeine Widerrufsregelung des § 49 Abs. 2 HessVwVfG gestützt (vgl. VGH Bad.-Württ., GewArch 1993, 247; OVG NW, GewArch 1991, 224; Marcks, in Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1999, Rdnr. 40 ff. zu § 33c; Hahn, in Friauf, GewO, Stand 1999, Rdnr. 21 zu § 33c; Frotscher, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl. 1999, Rdnr. 195, S. 128; im Ergebnis ebenso Laubinger/Repkewitz, VerwArch 89 (1998), 337, 350 ff., 353). Nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 HessVwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Von dem Vorliegen dieser Voraussetzungen geht die Antragsgegnerin aufgrund der inzwischen fehlenden gewerberechtlichen Zuverlässigkeit des Antragstellers mit Recht aus. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird (vgl. BVerwG, GewArch 1992, 232; Hess. VGH, GewArch 1993, 159). Der Antragsteller hat derzeit Abgabenrückstände bei dem Finanzamt M. in Höhe von insgesamt 279.998,38 DM und bei der Stadtkasse der Antragsgegnerin von mehr als 12.000,-- DM. Darüber hinaus kommt er seinen steuerlichen Mitwirkungspflichten nicht nach. Namentlich fehlen die Umsatzsteuervoranmeldungen seit Juni 1998 sowie die Einkommensteuer- und Umsatzsteuererklärungen seit dem Jahre 1996. Die erheblichen Steuerschulden des Antragstellers sowie die fehlenden Steuererklärungen begründen eine ungünstige Prognose hinsichtlich seines gewerblichen Wirkens, die insbesondere dadurch zum Ausdruck kommt, dass die Steuerschulden bei dem Finanzamt M. innerhalb kürzester Zeit von 188.234,66 DM (Stand: 20.09.1999) auf 279.998,38 DM (Stand: 29.11.1999) angestiegen sind. Demgegenüber vermag sich der Antragsteller nicht darauf zu berufen, die vom Finanzamt M. mitgeteilten Rückstände beruhten auf Schätzungsbescheiden, die sich durch die Abgabe der Steuererklärung erheblich reduzierten. Denn eine auf einer Schätzung der Besteuerungsgrundlage beruhende Steuerfestsetzung ist von keiner anderen rechtlichen Qualität als eine Steuerschuld, die sich aus exakt ermittelten Besteuerungsgrundlagen ergibt. Hinsichtlich der Frage der Zuverlässigkeit sind folglich auch die nach der Maßgabe des § 162 Abgabenordnung geschätzten Steuerschulden für die Prognose des gewerblichen Wirkens des Betroffenen von Bedeutung (vgl. BVerwG, B. v. 25.10.1996 - 1 B 214.96 -, Juris; GewArch 1992, 298, 299; NVwZ 1988, 432). Zu Recht ging die Antragsgegnerin daher von der Unzuverlässigkeit des Antragstellers aus. Die Verfügung ist auch ohne Ermessensfehler. Die Antragsgegnerin hat, ohne dass dies rechtlich zu beanstanden ist, auf die Erforderlichkeit und Angemessenheit des Widerrufs hingewiesen. Abgesehen davon ist die Behörde im Falle einer nachträglichen Unzuverlässigkeit ohne weiteres berechtigt, die Erlaubnis zu widerrufen. Diese Maßnahme dient nämlich der Abwehr von Gefahren, die darin bestehen, dass ungeeignete Personen weiterhin ihre Tätigkeit ausüben, und ist zur Beseitigung oder Verhinderung eines drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten. Ohne den Widerruf wäre deshalb zugleich das öffentliche Interesse des § 49 Abs. 2 Nr. 3 HessVwVfG gefährdet (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl. 1998, Rdnr. 69 zu § 49). Die nachträglich eintretende Unzuverlässigkeit erfordert daher regelmäßig den Widerruf der Erlaubnis (vgl. Laubinger/Repkewitz, a.a.O., S. 353, Marcks, in Landmann/Rohmer, a.a.O., Rdnr. 41 zu § 33c). Nr. 3 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 19.10.1999, wonach die Aufstellerlaubnis innerhalb einer Frist von 2 Wochen nach Wirksamkeit des Widerrufs zurückzugeben ist, kann ebenfalls nicht beanstandet werden. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung erstreckt sich auch hierauf. Denn obwohl die Antragsgegnerin in Nr. 5 der Verfügung "die sofortige Vollziehung des Widerrufs" anordnet, ist der Sofortvollzug nicht nur für Nr. 1 sondern auch bezüglich Nr. 2 bis 4 der Verfügung erfolgt. Dies ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin ihren Bescheid vom 19.10.1999 insgesamt als "Widerruf" bezeichnet hat, den sie lediglich in einzelne "Verfahrensschritte", nämlich die Ziffer 1 bis 4 der Verfügung gegliedert wissen will. Die in Nr. 3 getroffene Verfügung ist rechtmäßig. Nach dem Gesetzeswortlaut des § 52 S. 1 HessVwVfG ist zwar für die Rückforderung von erteilten Urkunden ein unanfechtbarer Widerruf erforderlich. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift genügt es jedoch, wenn den gegenüber dem Widerruf noch möglichen Rechtsbehelfen keine aufschiebende Wirkung zukommt, also insbesondere dann, wenn - wie vorliegend - gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung des Widerrufs angeordnet ist (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., Rdnr. 15 zu § 52; U. d. Kammer v. 08.04.1998 - 8 E 1492/98 -, S. 10). Die getroffene Anordnung der sofortigen Vollziehung ist gemäß § 80 Abs. 3 VwGO formell ordnungsgemäß begründet. Der Vollzug ist in der Sache auch eilbedürftig. Nur durch Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit kann die gewerbliche Tätigkeit unmittelbar unterbunden und insbesondere die Entstehung neuer Steuerschulden verhindert werden. Soweit sich der Antragsteller gegen Nr. 4 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 19.10.1999 wendet, ist der Antrag auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichtet. Die Antragsgegnerin hat in Nr. 4 ihres Bescheides verfügt, dass die Fortsetzung des Betriebes ohne Erlaubnis verhindert werden kann, und zwar durch Verschließung der Betriebsräume. In ihrer Begründung hierzu hat sie angegeben, die Androhung der zwangsweisen Schließung der Betriebsräume ergebe sich aus § 15 Abs. 2 GewO i.V.m. den §§ 2, 68, 69 und 75 HessVwVfG. Damit hat die Antragsgegnerin ersichtlich eine Vollstreckungsmaßnahme angekündigt, weshalb insoweit das vorliegende Eilverfahren auf die Anordnung (und nicht auf die Wiederherstellung) der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichtet ist. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Androhung der Schließung der Betriebsräume ist durch die auf § 187 Abs. 3 VwGO beruhende Vorschrift des § 16 des Hessischen Ausführungsgesetzes zur VwGO ausgeschlossen, da es sich diesbezüglich um Maßnahmen in der Zwangsvollstreckung handelt (§§ 2, 68, 69, 75 HessVwVfG). Zwar wurde § 187 Abs. 3 VwGO durch das Sechste VwGO-Änderungsgesetz aufgehoben. Die aufgrund des § 187 Abs. 3 VwGO erlassenen Regelungen bleiben aber auch nach dessen Aufhebung wirksam, zumal § 80 Abs. 2 Nr. 3 2. Altern. VwGO n. F. nunmehr eine Rechtsgrundlage gleichen Umfangs darstellt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl. 1998, Rdnr. 68 zu § 80). Im vorliegenden Fall war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Androhung von Vollstreckungsmaßnahmen in Nr. 4 der streitbefangenen Verfügung anzuordnen, denn die nach § 2 HessVwVG allgemein notwendigen Voraussetzungen für eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung liegen nicht vor. Es fehlt bereits an einer Grundverfügung für die angedrohte zwangsweise Schließung. Eine solche ist nicht schon im Widerruf der Erlaubnis zu sehen, sondern kann sich nur aus § 15 Abs. 2 GewO ergeben. Diese Vorschrift räumt der Behörde die Befugnis ein, die Ausübung des Gewerbes durch Schließung der Betriebsräume zu verhindern. Sie gestattet jedoch keine Vollstreckungsmaßnahmen, sondern ermächtigt (nur) zum Erlass einer Grundverfügung, die ihrerseits der Vollstreckung bedarf. Setzt der Gewerbetreibende ohne die erforderliche Erlaubnis ein erlaubnispflichtiges Gewerbe fort, ist noch kein Verbot weiterer gewerblicher Betätigung vorhanden. Um die weitere gewerbliche Tätigkeit zu unterbinden, bedarf es daher eines vollzugsfähigen Verwaltungsaktes, für den § 15 Abs. 2 GewO die entsprechende Ermächtigungsgrundlage darstellt. Die nach § 15 Abs. 2 GewO getroffene Verfügung ist einerseits als Untersagungsanordnung anzusehen, die auf das Verbot, einen erlaubnispflichtigen Betrieb ohne Erlaubnis zu führen, gerichtet ist; andererseits enthält sie das Gebot, den Betrieb zu schließen (vgl. Hess. VGH, GewArch 1996, 291; Heß, in Friauf, a.a.O., Rdnr. 34 zu § 15). Es entsprach daher bereits herrschender Meinung, dass die unberechtigte Weiterführung eines Betriebs erst dann durch Zwangsmittel verhindert werden kann, wenn zuvor eine Betriebsuntersagung nach § 15 Abs. 2 GewO verfügt worden war (vgl. z.B. VGH Bad.-Württ., GewArch 1996, 489, 490 r.Sp.; GewArch 1994, 30, 31 r. Sp.; Hess. VGH, a.a.O.; GewArch 1994, 116; Heß in Friauf, a.a.O., Rdnr. 33 ff. zu § 15 m. zahlr. N.; Frotscher, a.a.O., Rdnr. 207, S. 135), und auch die beschließende Kammer ging hiervon in ständiger Rechtsprechung aus (vgl. z. B. B. v. 08.06.1994 - 8 G 406/94 -; B. v. 12.03.1999 - 8 G 262/99 (3) - ). An dieser Auffassung ist festzuhalten. Die Richtigkeit dieser Ansicht ergibt sich nunmehr auch daraus, dass der Gesetzgeber die dem § 15 Abs. 2 GewO vergleichbare Vorschrift des § 35 Abs. 5 GewO a.F., die ebenfalls eine Betriebsschließung, wenngleich für erlaubnisfreie Gewerbe, ermöglichte, durch Art. 1 Nr. 11 des Gesetzes vom 16.06.1998 (BGBl. I S. 1291) aufgehoben hat. Indem der Gesetzgeber diese Norm als überflüssig gestrichen hat, bringt er zum Ausdruck, dass die Durchsetzung einer Untersagungsverfügung gemäß § 35 Abs. 1 GewO nach Maßgabe des jeweiligen Landesvollstreckungsrechts vorzunehmen ist. Da andererseits § 15 Abs. 2 GewO beibehalten wurde, lässt sich hieraus nur folgern, dass diese Vorschrift keine Vollstreckungsregelung beinhaltet, sondern Ermächtigungsgrundlage für den Erlass einer entsprechenden Grundverfügung ist. Der Bescheid vom 19.10.1999 enthält eine solche Anordnung der Betriebsschließung trotz Erwähnung des § 15 Abs. 2 GewO nicht. Die bloße Nennung eines Paragraphen ist noch keine Anwendung seines Regelungsgehaltes auf den Einzelfall. Die Formulierung in Nr. 4 des Bescheides: "Sollten sie den vorstehenden Anordnungen nicht Folge leisten, kann die Fortsetzung des Betriebes ohne Erlaubnis verhindert werden. Dies erfolgt durch Verschließung der Betriebsräume" beinhaltet nämlich keine Untersagung des Betriebes. Vielmehr droht die Antragsgegnerin lediglich die Verschließung der Betriebsräume an, was ebenfalls aus ihrer Begründung zu Nr. 4 dieser Verfügung deutlich wird. Eine Grundverfügung ist auch nicht in den "vorstehenden Anordnungen", d.h. Nr. 1 bis 3 des Bescheides, ausgesprochen. Fehlt es mithin an einem sofort vollziehbaren Grundverwaltungsakt - nämlich der Anordnung der Betriebsschließung - , war die aufschiebende Wirkung gegen die in Nr. 4 der Verfügung der Antragsgegnerin getroffene Anordnung der Betriebsschließung anzuordnen. Hinsichtlich Nr. 2 der Verfügung war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen. Mangels wirksamen Anordnung der Betriebsschließung kann die Antragsgegnerin in Nr. 2 ihrer Verfügung - für die der in Nr. 5 angeordnete Sofortvollzug aus den oben genannten Gründen ebenfalls gilt - nicht verlangen, dass der Antragsteller das Gewerbe abmeldet. Die Verpflichtung gem. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GewO, die Aufgabe des Betriebes anzuzeigen, ist nur dann anzunehmen, wenn der Betrieb tatsächlich aufgegeben wird, wozu infolge des nicht vorhandenen, für die Abmeldung notwendigerweise vorrangigen Schließungsverfügung derzeit keine Veranlassung besteht. Nach Auffassung der beschließenden Kammer ist es jedoch sachgerecht, die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung zeitlich bis zur Entscheidung über den Widerspruch zu befristen. Denn die Antragsgegnerin oder die Widerspruchsbehörde können die Schließungsverfügung anordnen und damit die Voraussetzungen für die Anzeigepflicht gem. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GewO und für eine rechtmäßige Androhung des verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Zwangsmittels schaffen (vgl. HessVGH, GewArch 1996, 116, 117). Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 13, 20 GKG, wobei die Kammer die Hälfte des Streitwertes in einem eventuellen Hauptsacheverfahren (40.000,-- DM) hier für angemessen hält. Der Betrag von 40.000,-- DM vermindert sich um die Hälfte, weil es sich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt.