5 L 1729/13.GI

Leitsatz: Eine fiktive Laufbahnnachzeichnung wird dem Benachteiligungsverbot für ein freigestelltes Personalratsmitglied nur gerecht, wenn sie dessen Werdegang wie den beruflichen Werdegang vergleichbarer Kollegen und Kolleginnen behandelt, die weder das Amt eines Personalratsmitglieds ausüben noch vom Dienst freigestellt sind. Hierzu bedarf es einer belastbaren Tatsachengrundlage über den Leistungsstand des freigestellten Personalratsmitglieds zum Zeitpunkt seiner Freistellung. 1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung untersagt, die Stelle des Leiters/der Leiterin der Straßenverkehrsabteilung im Ordnungsamt der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen zu besetzen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.791,14 € festgesetzt. Der mit am 27.08.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom Antragsteller bei sachgerechter Auslegung gestellte Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, die Stelle des Leiters/der Leiterin der Straßenverkehrsabteilung im Ordnungsamt der Antragsgegnerin (Besoldungsgruppe A 12 BBesO/Entgeltgruppe 12 TVöD) mit der Beigeladenen zu besetzen, ist zulässig, insbesondere als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Form der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 – 2 VR 5.12–, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.2013 – 1 B 2038/12–, juris; VG Gießen, Beschluss vom 17.08.2011 – 5 L 1020/11.GI–, juris). Das Eilbegehren ist auch begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO darf eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die von ihm begehrte Sicherungsanordnung erweist sich als eilbedürftig. Die Antragsgegnerin hat sich in dem Auswahlverfahren betreffend die Stelle der Leitung der Straßenverkehrsabteilung zugunsten der Beigeladenen entschieden. Von einer zunächst probeweisen Übertragung des Dienstpostens auf die Beigeladene (vgl. § 19 a Abs. 1 Satz 1 HBG) hat sie allein aufgrund des Eilbegehrens des Antragstellers und eines weiteren Mitbewerbers Abstand genommen. Wenngleich die Auswahlentscheidung, wie sich aus dem Beschluss des Magistrats der Antragsgegnerin vom 15.04.2013 ergibt, nicht unmittelbar auf eine Beförderung der Beigeladenen abzielt und die zunächst nur beabsichtigte probeweise Übertragung des Dienstpostens im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden könnte, ist der Antragsteller zur effektiven Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensrechts auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung angewiesen. Durch die Übertragung eines Dienstpostens zum Zwecke der Bewährung kann der/die ausgewählte Bewerber/Bewerberin einen Vorsprung erlangen, durch den der Bewerbungsverfahrensanspruch eines unterlegenen Bewerbers gefährdet und möglicherweise gar zunichte gemacht werden kann (st. Rspr. des Hess. VGH, vgl. Beschluss vom 13.01.1989 – 1 TG 3873/88–, NVwZ 1989, 376). Der Antragsteller hat auch Tatsachen glaubhaft gemacht, aus denen sich der geltend gemachte Anordnungsanspruch ergibt. Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen verletzt ihn in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10–, IÖD 2011, 220). Die Auswahlentscheidung, die der Magistrat am 15.04.2013 beschlossen und mit Beschluss vom 12.08.2013 ausdrücklich bestätigt hat, hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Es bestehen bereits erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Anforderungsprofils. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 20.06.2013 (- 2 VR 1.13 -, IÖD 2013, 194) neue Grundsätze aufgestellt, die der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils eines höherwertigen Dienstpostens zu beachten hat. Es hat ausgeführt, es falle grundsätzlich in das Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er seine Stellen zuschneide, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweise und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansehe. Diese Organisationsentscheidung sei gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 – 2 A 9.07–, BVerwGE 132, 110). Seien allerdings – wie hier – mit der Dienstpostenvergabe Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne, also auch auf eine Beförderung, verbunden und werde die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt, sei das Organisationsermessen des Dienstherrn beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Ausnahmen hiervon seien nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Diese Voraussetzungen habe der Dienstherr darzulegen; sie unterlägen voller gerichtlicher Kontrolle. Mache der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt seien, sei das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel könne nachträglich nicht geheilt werden. Die Stellenvergabe müsse mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden. Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen in diesem Sinne könnten sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen oder beispielsweise ergeben, wenn auf dem Dienstposten Aufgaben wahrzunehmen seien, die das Vorhandensein von Sprachkenntnissen objektiv unabdingbar machten. Gemessen an diesen Anforderungen begegnet das in das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle aufgenommene zwingende Merkmal „besondere Aufgeschlossenheit für die Belange von Fußgängern und Radfahrern im öffentlichen Verkehrsraum“ Bedenken. Es dürfte allenfalls den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügen, wenn es eine politische Leitentscheidung der Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin gäbe, die die Straßenverkehrsabteilung etwa zum Anlass nehmen müsste, bei Maßnahmen in ihrem Zuständigkeitsbereich stets die Belange von Fußgängern und Radfahrern im öffentlichen Verkehrsraum in besonderem Maße zu beachten. Von einer solchen politischen Leitentscheidung ist in dem dem Magistrat zur Zustimmung vorgelegten Auswahlprotokoll nicht die Rede. Sie ist der Kammer auch nicht aus den Medien oder sonstigen Quellen bekannt. Die aufgeworfene Frage bedarf indessen keiner abschließenden Klärung, wobei die Kammer offen lässt, ob sie sich der dargestellten Rechtsprechung insgesamt anschließen wird. Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen erweist sich jedenfalls aus einem anderen Grund als rechtsfehlerhaft. Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber und Bewerberinnen um ein Beförderungsamt muss vorrangig anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungs- und befähigungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber und Bewerberinnen als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern und Bewerberinnen beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10–, IÖD 2011, 220). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war dem Magistrat der Antragsgegnerin ein Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen verwehrt. Mangels verwertbarer dienstlicher Beurteilung über den Antragsteller fehlte es an einer notwendigen Entscheidungsgrundlage. Die in dem dem Magistrat vorgelegten Auswahlprotokoll getroffene Feststellung, der Antragsteller komme weder bei einer Laufbahnnachzeichnung anhand einer Vergleichsgruppe mit einem Gesamtdurchschnitt von 10,40 Punkten noch aufgrund des Durchschnittswertes der Gesamtpunktzahl der am Auswahlverfahren beteiligten Bewerberinnen und Bewerber von 11,93 Punkten an die von der Beigeladenen erreichte Gesamtpunktzahl von 13,43 Punkten heran, beachtet nicht in dem gebotenen Maße die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für eine fiktive Laufbahnnachzeichnung freigestellter Personalratsmitglieder (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 – 2 C 11.09–, NVwZ-RR 2011, 371). Eine fiktive Laufbahnnachzeichnung wird dem Benachteiligungsverbot (§ 40 Abs. 3 Satz 4 HPVG) nur gerecht, wenn sie den Werdegang des freigestellten Personalratsmitglieds wie den beruflichen Werdegang vergleichbarer Kollegen und Kolleginnen behandelt, die weder das Amt eines Personalratsmitglieds ausüben noch vom Dienst freigestellt sind. Hierbei ist von dem bei der letzten dienstlichen Beurteilung gezeigten konkreten Leistungsstand auszugehen und grundsätzlich anzunehmen, das freigestellte Personalratsmitglied hätte auch weiterhin gleiche Leistungen erbracht. Das sich danach ergebende Leistungsbild ist an der Leistungsentwicklung vergleichbarer Kollegen und Kolleginnen zu messen und entsprechend einzuordnen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.01.2010 – 6 A 2025/07–, juris). Eine diesen Anforderungen genügende fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des seit Juni 2010 vom Dienst freigestellten Antragstellers hat die Antragsgegnerin nicht vorgenommen. Ausweislich des der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Auswahlprotokolls hat die Antragsgegnerin eine Gruppe von Beamtinnen und Beamten gebildet, die zum Zeitpunkt der Freistellung des Antragstellers „dieselbe oder eine gleichwertige Tätigkeit“ verrichtet haben. Sie hat sodann Anlassbeurteilungen über zwei Beamtinnen und einen Beamten dieser Gruppe herangezogen und die von diesen erreichte Gesamtdurchschnittspunktzahl ermittelt und für den Antragsteller diese Punktzahl als maßgeblich eingestuft. Diese Verfahrensweise spiegelt den Leistungsstand des Antragstellers weder zum Zeitpunkt seiner Freistellung noch zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht einmal ansatzweise und erst recht nicht verlässlich wieder. Die Hauptursache für die entstandenen Schwierigkeiten einer fiktiven Fortschreibung des beruflichen Werdegangs des Antragstellers liegt in der Praxis der Antragsgegnerin, entgegen der in § 21 Abs. 1 HLVO normierten Pflicht keine Regelbeurteilungen über die Eignung und Leistung der Beamten und Beamtinnen zu erstellen. Gerade die Regelbeurteilung dient dem Zweck, wesentliche Grundlage für die am Leistungsprinzip orientierte Auswahl des Dienstherrn bei Personalentscheidungen zu sein (st. Rspr. d. BVerwG, z. B. Urteil vom 26.08.1993 – 2 C 37.91–, Buchholz 231.1 § 40 BLV Nr. 15 m. w. N.). Erschwerend kommt im Falle des Antragstellers das nach Aktenlage anzunehmende Fehlen von Anlassbeurteilungen hinzu. Eine belastbare Tatsachengrundlage für eine fiktive Fortschreibung des Leistungsstandes des Antragstellers hätte die Antragsgegnerin unter diesen Voraussetzungen nur schaffen können, wenn sie aufgrund der Bewerbung des Antragstellers eine Beurteilung mit einem bis zu seiner Freistellung reichenden Beurteilungszeitraum erstellt und als Vergleichsmaßstab mit den Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe herangezogen hätte. In diesem Fall wäre es erforderlich gewesen, den Beurteilungsstand der die Vergleichsgruppe bildenden Beamtinnen und Beamten zum Zeitpunkt der Freistellung des Antragstellers zu ermitteln und auf der Basis des damaligen Leistungsstandes des Antragstellers und der vergleichbaren Beamtinnen und Beamten die dienstliche Beurteilung des Antragstellers fortzuschreiben. Erweist sich die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen mangels einer verwertbaren Beurteilungsfortschreibung über den Antragsteller als rechtswidrig, kommt es nicht (mehr) darauf an, ob die Antragsgegnerin, wie sie in dem Auswahlprotokoll ausführt, auch im Falle eines Beurteilungsgleichstandes zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen dieser im Hinblick auf das Ergebnis der Vorstellungsgespräche einen Leistungs- und Eignungsvorsprung hätte einräumen dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10–, IÖD 2011, 222) muss der Dienstherr bei einem Gleichstand der in aktuellen dienstlichen Beurteilungen vergebenen Gesamturteile aufgrund des von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsvergleichs die Beurteilungen umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien zur Kenntnis nehmen. In diesem Abschnitt des Leistungsvergleichs kann er beispielsweise auf Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilung abstellen, die sich im Anforderungsprofil durch die erwarteten besonders guten Leistungen bzw. Befähigungen von anderen Anforderungsprofilmerkmalen abheben. Ergibt sich auch bei diesem Vergleich kein erkennbarer Leistungsvorsprung eines Bewerbers/einer Bewerberin, obliegt es dem Dienstherrn, weitere Leistungskriterien wie die durch einen Vergleich früherer dienstlicher Beurteilungen zu ermittelnde Leistungskontinuität und Leistungsentwicklung in die Auswahlerwägungen einzubeziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 – 2 C 14.02–, IÖD 2004, 38). Vorstellungsgespräche dienen hingegen i. d. R. nur der Abrundung eines durch den Vergleich aktueller dienstlicher Beurteilungen gewonnenen Leistungsbildes. Ansonsten könnte ausschließlich die „Tagesform“ zugunsten eines Bewerbers/einer Bewerberin entscheiden, obwohl dieser/diese nach dem Inhalt der Personalakten und insbesondere der die Leistung und Befähigung über einen längeren Zeitraum wertenden aktuellen Beurteilungen leistungsmäßig (deutlich) schwächer einzustufen ist. Unabhängig von diesen grundsätzlichen Überlegungen zeigt sich in dem Auswahlprotokoll hinsichtlich der Bewertung der Vorstellungsgespräche ein Begründungs- und Abwägungsdefizit, das jedenfalls im Vergleich zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen das festgehaltene Ergebnis der „Vorstellungsrunden“ nicht plausibel macht. Während hinsichtlich der schriftlichen Aufgabenstellung die Leistung der Beigeladenen besonders hervorgehoben und ihr zugestanden wird, sie habe „in übereinstimmender Wahrnehmung“ einen informativen, zugleich aber stilistisch sehr erfrischenden Entwurf erarbeitet, wird die vom Antragsteller erbrachte schriftliche Ausarbeitung mit keinem Wort erwähnt und damit auch nicht bewertet. Hinsichtlich der gestellten fachlichen Fragen ist für das Gericht eine bessere Beantwortung der ersten und zweiten Frage durch die Beigeladene nachvollziehbar. Hinsichtlich der dritten Frage wird in dem Auswahlprotokoll bezüglich der Beigeladenen nicht nachvollziehbar festgestellt, diese habe bei der dritten Frage auch den Bereich der Gefahrenabwehr durch hoheitliches Handeln vorgestellt. Schließlich enthält das Auswahlprotokoll bezüglich der vier Fragen aus dem Bereich Führungsfähigkeiten lediglich eine kurze Darstellung der vom Antragsteller und von der Beigeladenen gegebenen Antworten. Eine abwägende Wertung dieser Stellungnahmen findet nicht statt. Als unterliegender Teil hat die Antragsgegnerin gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gem. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig. Die Beigeladene hat keinen Sachantrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes folgt aus §§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Auszugehen ist danach von dem 13-fachen Betrag des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 11, die der Antragsteller im Falle einer Beförderung zunächst erreichen könnte. Dieser Betrag ist zu halbieren, da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amtes betrifft. Der daraus resultierende Betrag von 23.164,57 € (3.563,78 € x 6,5 Monate) ist nach der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 09.12.1997 – 1 TZ 3086/97–, RiA 1999, 208) auf ¼, also auf 5.791,14 €, zu reduzieren, weil nach Abschluss des Auswahlverfahrens nicht unmittelbar eine Beförderung möglich, sondern zunächst eine Erprobungszeit nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HBG vorgeschrieben ist.