10 L 938/19

Leitsatz: Erfolgloser Eilantrag gegen baurechtliche Stillegungsverfügung Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. G r ü n d e: Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 10 K 2758/19 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 17. Mai 2019 wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen, hat keinen Erfolg. Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässige Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 17. Mai 2019 einschließlich der verfügten Zwangsgeldandrohung ist unbegründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung – § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO – ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO zureichend begründet. Die Antragsgegnerin hat insoweit in nicht zu beanstandender Weise die für den Sofortvollzug streitende Ordnungsfunktion des formellen Baurechts angeführt. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Aufschubinteresse der Antragstellerin und dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin geht zu Lasten der Antragstellerin aus. Gemäß § 80 Abs. 1 VwGO entfaltet die Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt jedoch u.a. dann, wenn die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, die sofortige Vollziehung im öffentlichen oder überwiegenden Interesse eines Beteiligten angeordnet hat, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Auf Antrag kann das Gericht die aufschiebende Wirkung wiederherstellen bzw. anordnen, sofern das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsakts das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs nicht überwiegt. Bei der hiernach erforderlichen Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren mit zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass der Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben wird, spricht dies für ein vorrangiges Vollziehungsinteresse. Mit der angefochtenen Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 17. Mai 2019 wurde der Antragstellerin für das Grundstück XXXX in X – Gemarkung X, Flur X, Flurstücke XX, XX aufgegeben, die Fortführung sämtlicher Bauarbeiten am und im Gebäude des Hotels „XXX“ sofort nach Zustellung dieser Verfügung zu unterlassen. Zudem wurde der Antragstellerin die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 € angedroht, wenn die Antragstellerin der Forderung nicht nachkommt. Vorliegend überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage hat die Klage der Antragstellerin gegen die mit der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 17. Mai 2019 verfügte Stilllegung keine Aussicht auf Erfolg. Rechtsgrundlagen für die Verfügung der Antragsgegnerin sind § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 2018, § 81 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 2018. Nach § 58 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW 2018 haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzungsänderung und der Beseitigung sowie der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Nach § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 2018 haben sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 2018 kann die Bauaufsichtsbehörden die Einstellung der Arbeiten anordnen, wenn die Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden. Die aufgrund dieser Ermächtigungsgrundlagen erlassene Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin, die Fortführung sämtlicher Bauarbeiten am und im Gebäude des Hotels „XX“ sofort nach Zustellung dieser Verfügung zu unterlassen, ist nicht zu beanstanden. Zunächst bestehen keine Bedenken hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung. Eine formelle Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung folgt insbesondere nicht aus der vor ihrem Erlass nicht erfolgten Anhörung. Zwar ist die gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW grundsätzlich vorgeschriebene Anhörung der Antragstellerin vor Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung unterblieben. Dieser Anhörungsmangel führt jedoch nicht zum Erfolg der Anfechtungsklage gegen die Ordnungsverfügung. Die unterbliebene Anhörung wurde im Laufe dieses Verfahrens nachgeholt und der Verfahrensfehler damit geheilt, vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW. Danach ist eine Heilung sowohl im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens als auch im Gerichtsverfahren zulässig. Entscheidend ist, dass die nachgeholte Anhörung die ihr zukommende Funktion im Rahmen des behördlichen Entscheidungsprozesses erfüllen kann. Die Heilung der unterbliebenen Anhörung kann auch in einem Austausch von Sachäußerungen in einem gerichtlichen Verfahren bestehen. Dementsprechend kann von einer Heilung im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW ausgegangen werden, wenn der Betroffene in dem beim Verwaltungsgericht gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung eines belastenden Verwaltungsaktes Gelegenheit gehabt hat, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern und der Antragsgegner sich in seiner Antragserwiderung mit den vorgetragenen Argumenten auseinandergesetzt hat. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2010 – 10 B 270/10 – und vom 29. Oktober 2010 – 7 B 1293/10 -, jeweils juris. In ihrem am 12. Juni 2019 bei Gericht gestellten Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat die Antragstellerin Gelegenheit gehabt und diese auch genutzt, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern. Die Antragsgegnerin hat sich in ihrer Antragserwiderung vom 18. Juni 2019 mit den vorgetragenen Argumenten auseinandergesetzt und damit das in der Anhörungspflicht enthaltene Gebot, Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, erfüllt und den Anhörungsmangel geheilt. Die Ordnungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig, weil die derzeitigen Bauarbeiten am und im Gebäude des Hotels „X“ auf dem Grundstück XX in X bereits formell illegal sind. Da die Antragsgegnerin die angegriffene Ordnungsverfügung allein auf die formelle Illegalität gestützt hat, unterliegt auch nur diese der gerichtlichen Überprüfung. Dabei ist die Antragsgegnerin zu Recht davon ausgegangen, dass die Bauarbeiten am und im Gebäude des Hotels „XX“ auf dem Grundstück XX in XX gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, nämlich gegen § 60 Abs. 1 BauO NRW 2018 verstoßen, wonach u.a. die Änderung baulicher Anlagen der – hier fehlenden – Baugenehmigung bedarf, sog. formelle Illegalität. Gemäß § 60 BauO NRW 2018 bedürfen die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und die Beseitigung von Anlagen der Baugenehmigung, soweit in den §§ 61 bis 63, 78 und 79 BauO NRW 2018 nichts anderes bestimmt ist. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage bedarf es gemäß § 60 BauO NRW 2018 für die Änderung dieser baulichen Anlage einer Baugenehmigung, da es sich nicht um ein genehmigungsfreies Vorhaben nach den §§ 61 bis 63, 78 und 79 BauO NRW 2018 handelt. Ausweislich des von der Antragsgegnerin übersandten Verwaltungsvorgangs, der Antragsbegründung und der Antragserwiderung wurden in den Räumlichkeiten des „XX“ auf dem XX im Rahmen von Renovierungsarbeiten u.a. nicht tragende Wände entfernt und durch neue Installationswände (neue Bäder) ersetzt, die Elektro-, Heizungs- und Wasserversorgung erneuert und eine neue Brandmeldeanlage installiert. Es ist dabei unerheblich, ob es sich bei den einzelnen Bauarbeiten – so wie in der Antragsbegründung ausgeführt – bei isolierter Betrachtung teilweise um eventuell nach § 62 BauO NRW 2018 genehmigungsfreie Arbeiten handeln könnte. Sind bei einem einheitlichen Bauvorhaben nur einzelne Teile formell illegal, so ist dennoch die gesamte Baumaßnahme formell rechtswidrig, und es kann eine Stilllegungsverfügung auf eine Gesamtbaumaßnahme bezogen werden, ohne nach – für sich betrachtet – genehmigungspflichtigen und genehmigungsfreien Baumaßnahmen unterscheiden zu müssen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Januar 1997 – 10 B 3125/96 –, juris. Dies ist vorliegend der Fall, da zumindest die Erneuerung der Brandmeldeanlage nicht mehr unter die gemäß § 62 Abs. 4 BauO NRW 2018 genehmigungsfreien Instandhaltungsarbeiten fällt und damit formell illegal ist. Instandhaltungsarbeiten dienen der Erhaltung des bestimmungsgemäßen Zustandes einer Anlage, um deren zweckentsprechende und gefahrlose Nutzung zu gewährleisten. Es handelt sich im Allgemeinen um regelmäßig wiederkehrende Arbeiten ohne erheblichen bautechnischen Aufwand. Sie zielen auf die Erhaltung der einmal geschaffenen Substanz und dürfen dabei nicht über das hinausgehen, was bereits vom passiven Bestandsschutz gedeckt ist. Derartige Maßnahmen beschränken sich somit auf die Pflege der Substanz, z.B. durch die Erneuerung von Anstrichen ohne Änderung der Farbgebung, das Ersetzen einzelner undicht gewordener Dachpfannen ohne Material- und Farbwechsel oder Austausch verrosteter Türbeschläge; diese Maßnahmen können unter keinem denkbaren Gesichtspunkt bauordnungsrechtliche Anforderungen negativ berühren. Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 9. Oktober 2018 – 6 K 2288/15 –, juris; Schulte/Radeisen/Schulte/van Schewick/Rasche-Sutmeier/Wiesmann, Die neue Bauordnung NRW, 4. Auflage 2019, § 62, Rn. 151; Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 65, Rn. 165 - 166. Eine solche Maßnahme stellt die vorliegend vorgenommene Erneuerung der Brandmeldeanlage nicht dar. Wie die von der Antragstellerin selbst zu den Akten gereichte brandschutztechnische Stellungnahme vom 15. März 2019 auch ausführt, sind an die Erneuerung der Brandmeldeanlage neue rechtliche Anforderungen zu stellen, welche eine Überprüfung der Baubehörde erfordern. Die Erneuerung der Brandmeldeanlage geht mithin über die bloße Erhaltung des bestimmungsgemäßen Zustandes der Anlage hinaus, es handelt sich nicht um regelmäßig wiederkehrende Arbeiten. So wird in der brandschutztechnischen Stellungnahme vom 15. März 2019 u.a. ausgeführt, die innenliegenden Bäder erhielten eine Lüftung nach DIN 18017-3. Diese sei entsprechend den Forderungen der Richtlinie über brandschutztechnische Anforderungen an Lüftungsanlagen auszuführen. Es werde empfohlen, dringend die gesamte Ausführung der Lüftungsanlage mit der Genehmigungsbehörde bzw. dem Prüfsachverständigen für Lüftungsanlagen abzustimmen. Zusätzlich gibt das Gericht zu bedenken, dass die vorliegenden baulichen Änderungen – nach dem Vortrag der Antragstellerin in der Antragsbegründung und nach der brandschutztechnischen Stellungnahme vom 15. März 2019 – eine Beherbergungsstätte mit mehr als 30 Betten und damit einen sogenannten "großen" Sonderbau im Sinne von § 50 Abs. 2 Nr. 7 BauO NRW 2018 betrifft, an den zahlreiche weitergehende rechtliche Anforderungen nach der BauO NRW 2018 und der Sonderbauverordnung (SBauVO) zu stellen sind. Auch stehen nach dem Vortrag der Antragsgegnerin Bauarbeiten an Rettungswegen in Rede. Es habe eine Entkernung und ein damit einhergehender Rückbau der vorhandenen Wände in Rettungswegen stattgefunden. Dabei sind Arbeiten an brandschutzrelevanten Bauteilen insbesondere nach § 62 Abs. 1 Nr. 11 BauO NRW genehmigungspflichtig. Auch diese Aspekte werden in einem präventiven Genehmigungsverfahren von der Baubehörde zu prüfen sein. Die Antragstellerin kann sich vorliegend auch nicht auf eine etwaige Zusicherung gemäß § 38 VwVfG NRW berufen, wonach für die Bauarbeiten am und im Gebäude des Hotels „XX“ auf dem Grundstück XX in XX eine Baugenehmigung nicht erforderlich sei. Die durch die Antragstellerin in der E-Mail vom 7. September 2018 gemachten Angaben: „Unter Umbau verstehe ich einen Fensterwechsel, Bodenbelagserneuerung, Bäder und Elektrotausch … Also keine Veränderung am Baukörper-Bestehende Zimmergrößen werden nicht verändert.“ sind unsubstantiiert und geben den tatsächlichen Umfang der Bauarbeiten in keiner Weise wieder. Auf diese Angaben kann eine Zusicherung nach § 38 VwVfG NRW nicht gestützt werden. Die Antragsgegnerin konnte die Antragstellerin als Verhaltensstörerin im bauordnungsrechtlichen Sinne (§ 17 Abs. 1 BauO NRW) zur Beendigung der festgestellten formellen Illegalität in Anspruch nehmen. Die Antragsgegnerin kann die Stilllegungsverfügung ermessensfehlerfrei allein auf die formelle Illegalität des Vorhabens der Antragstellerin stützen. Dass die formelle Illegalität eines Vorhabens zur Sicherung der formalen Ordnungsfunktion des Baugenehmigungsverfahrens regelmäßig eine sofort vollziehbare Stilllegung rechtfertigt, entspricht der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2008 – 7 A 696/07 –, juris. Der Erlass der sofort vollziehbaren Stilllegungsverfügung begegnet auch sonst keinen Bedenken. Insbesondere wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt (§ 15 OBG). Ein milderes Mittel als die Stilllegung der Baumaßnahmen, um einen rechtmäßigen Zustand zu erreichen, stand der Antragsgegnerin nicht zur Verfügung. Ausnahmsweise scheidet eine Stilllegungsverfügung trotz formeller Illegalität lediglich dann aus, wenn ein Bauantrag gestellt worden ist und das Vorhaben nach Auffassung der zuständigen Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig ist. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2008 – 7 A 696/07 –, juris. Ein Bauantrag wurde, soweit aus dem Verwaltungsvorgang ersichtlich, durch die Antragstellerin bisher trotz Ankündigung nicht gestellt. Damit liegen die Voraussetzungen für die bauordnungsrechtliche Stilllegungsverfügung vor, die die Antragsgegnerin in ihrer Ordnungsverfügung ausgesprochen hat. Sofern die Antragsgegnerin der Antragstellerin aufgibt, sofort nach Zustellung der Verfügung die Bauarbeiten zu unterlassen, begegnet auch dies keinen rechtlichen Bedenken. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die in der Ordnungsverfügung vom 17. Mai 2019 enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 € kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil gegen die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung nichts einzuwenden ist, vgl. §§ 63, 55 Abs. 1, 60 VwVG NRW. Das Zwangsgeld wird nach Maßgabe des § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW auf einen Betrag von mindestens zehn und höchstens hunderttausend Euro festgesetzt. Danach bestehen hier hinsichtlich der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes, das sich am unteren Rand des gesetzlichen Rahmens bewegt, keine Bedenken. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Im Beschwerdeverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.