19 L 1765/15

Leitsatz: Soll eine Unterlassung erzwungen werden, steht die Bestimmung einer Frist zur Erfüllung der Unterlassungspflicht nach § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW im Ermessen der Behörde. Dabei kann zu berücksichtigen sein, ob die Umsetzung des Unterlassungsgebots ein positives Tun voraussetzt. Ist zur Abgabe eines Hundes eine Frist bestimmt, liegt eine entsprechende Frist zur Unterlassung der weiteren Haltung des Hundes auf der Hand. Die Sicherstellung und Verwahrung eines Hundes ist zu unterscheiden von dem unmittelbaren Zwang zur Durchsetzung einer Abgabeanordnung. 1. Der Antragstellerin wird für das Verfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt I. aus E. beigeordnet, soweit sie die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (19 K 3676/15) gegen Ziffern I.2, II.1 und II.2 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29. Juli 2015 begehrt.Im Übrigen wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfeabgelehnt. 2. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (19 K 3676/15) wird hinsichtlich Ziffer I.2 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29. Juli 2015 wiederhergestellt und hinsichtlich Ziffern II.1 und II.2 angeordnet.Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.Antragstellerin und Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrensjeweils zur Hälfte. 3. Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe im tenorierten Umfang beruht auf § 166 VwGO i.V.m. §§ 114, 115 ZPO. Die Antragstellerin erfüllt die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe. Die Versagung der Prozesskostenhilfe im Übrigen folgt daraus, dass die Rechtsverfolgung insoweit keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Das ergibt sich aus den nachstehenden Gründen. Der sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin(19 K 3676/15) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29. Juli 2015 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, hat nur in dem aus Ziffer 2 des Tenors ersichtlichen Umfang Erfolg. Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. In Bezug auf Vollstreckungsmaßnahmen wie die Zwangsmittelandrohungen zu Ziffer II der strittigen Ordnungsverfügung und Anforderungen von öffentlichen Abgaben und Kosten wie die Gebührenfestsetzung zu Ziffer III der Ordnungsverfügung kann es sie anordnen, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 JustG NRW bzw. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO. Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offen-sichtlich rechtmäßig und besteht – im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO – darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aufschub zurücktreten. Hiervon ausgehend fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus, soweit sie sich gegen die Untersagung in Ziffer I.1 und die Verwaltungsgebührenfestsetzung in Ziffer III. des angegriffenen Bescheids wendet, zu ihren Gunsten jedoch, soweit die Abgabeanordnung in Ziffer I.2 und die Zwangsmittelandrohungen zu Ziffer II angefochten sind. Die in Ziffer 1 des Bescheids ausgesprochene Untersagung der Haltung der Schäferhunde „N. “ und „M. “ ist offensichtlich rechtmäßig. Sie hat ihre Grundlage in § 12 Abs. 2 Satz 2 LHundG (NRW). Danach kann das Halten eines großen Hundes im Sinne des § 11 Abs. 1 insbesondere untersagt werden, wenn wiederholte Verstöße gegen Vorschriften dieses Gesetzes oder auf Grund dieses Gesetzes getroffener Anordnungen vorliegen oder die Haltungsvoraussetzungen nach § 11 Abs. 2, zu denen namentlich die erforderliche Zuverlässigkeit zählt, nicht erfüllt sind. Diese Voraussetzungen liegen aus den in der angefochtenen Ordnungsverfügung namentlich auf S. 5 dargelegten Gründen vor. Auf die entsprechenden Ausführungen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die hiergegen gerichteten Einwände der Antragstellerin verfangen nicht. Ihre Behauptung, sie habe ihre Hunde seit Festsetzung eines Zwangsgeldes von 600,- Euro durch Verfügung vom 10. Februar 2015 nur noch angeleint ausgeführt, wird durch gegenteilige Aussagen einer Beschwerdeführerin vom 16. März, 31. März, 25. April, 31. Mai, 12. Juni und 13. Juli 2015 widerlegt. Die Angaben dieser Zeugin sind glaubhaft. Die angezeigten Sachverhalte sind zeitlich präzise bezeichnet und durch entsprechende Videoaufnahmen untermauert, während sich der Vortrag der Antragstellerin auf unsubstantiiertes Bestreiten beschränkt. Jedenfalls die Aufnahmen seit dem 25. April 2015 zeigen eindeutig, dass die Antragstellerin ihre Hunde auf öffentlichen Verkehrsflächen unangeleint ausgeführt hat. Dass aus den Aufnahmen selbst „eine zeitliche Zuordnung der Vorwürfe nicht möglich“ ist, gibt zu Zweifeln an den entsprechenden Angaben der Beschwerdeführerin keinen Anlass. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Aufnahmen rechtmäßig zustande gekommen sind. Die Kammer ist jedenfalls nicht daran gehindert, die Aufnahmen als zusätzliche Bestätigung der Angaben der Zeugin zu würdigen. Für ein dem entgegenstehendes Verwertungsverbot fehlt es an jeder Grundlage. Der Vortrag der Antragstellerin, zu keinem Zeitpunkt sei es durch das Unterlassen des Anleinens zu einer konkreten Gefahr, Behinderung oder Belästigung von Dritten gekommen, geht an den Maßgaben des § 12 Abs. 2 Satz 2 LHundG vorbei. Entscheidend ist, dass die Antragstellerin nicht die Gewähr dafür bietet, künftig die geltenden Anleinpflichten zu befolgen. Soweit die Antragstellerin hierin lediglich „formelle“ Pflichten sieht, liegt sie falsch; die in dieser Wertung zum Ausdruck kommende Bagatellisierung untermauert den Eindruck, dass es ihr an der nötigen Einsichtsfähigkeit bzgl. der Anleinpflicht fehlt. Die Antragsgegnerin hat das ihr durch § 12 Abs. 2 Satz 2 LHundG eingeräumte Ermessen frei von Fehlern im Sinne von § 114 S. 1 VwGO ausgeübt. Auch die in Ziffer I.1 ihrer Ordnungsverfügung enthaltene Erweiterung der Untersagung der Haltung auf gefährliche Hunde und Hunde im Sinne von § 10 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 LHundG ist offensichtlich rechtmäßig. Sie hat ihre Grundlage in § 12 Abs. 2 Satz 3 LHundG und ist ebenfalls ermessensfehlerfrei. Auf die entsprechenden Ausführungen in der angegriffenen Ordnungsverfügung wird jeweils zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Es besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der in Ziffer I.1 der Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen. Die Gefahren für Leib und Leben anderer Personen oder Tiere, die von der Haltung großer Hunde durch Personen ausgehen, die sich nicht an die entsprechenden Schutzvorschriften halten, sind so gewichtig, dass sie nicht bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens hingenommen werden können. Die auf diese Aspekte abstellende Begründung der Vollziehungsanordnung ist nach Maßgabe des § 80 Abs. 3 VwGO nicht zu beanstanden. Die Anordnung in Ziffer I.2, die Schäferhunde „N. “ und „M. “ spätestens bis einen Monat nach Zustellung der Ordnungsverfügung im Tierschutzzentrum E. , I1. °°, °°°°° E. , abzugeben, wird hingegen voraussichtlich keinen Bestand haben. Sie ist von § 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG nicht gedeckt. Nach dieser Vorschrift kann im Fall der Untersagung der Hundehaltung angeordnet werden, dass der Hund der Halterin entzogen wird und an eine geeignete Person oder Stelle abzugeben ist. Das muss nicht das Tierschutzzentrum E. , sondern kann jede andere geeignete Person oder Stelle sein. Vgl. zur gleichartig strukturierten Ermächtigungsgrundlage des § 46 Abs. 2 Satz 1 WaffG (damals § 48 Abs. 2 Satz 1 WaffG) BVerwG, Urteil vom 24. April 1990 – 1 C 29.89 –, GewArch 1991, 199. Mit dem Ausschluss von Alternativen hat die Antragsgegnerin die durch § 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG eingeräumten Befugnisse überschritten. Zwingende Gründe für einen solchen Ausschluss sind nicht ersichtlich. Die im angefochtenen Bescheid gegebene Begründung, eine geeignete Person sei von der Antragstellerin weder benannt worden noch sonst erkennbar, daher sei nur die Abgabe ins Tierschutzzentrum als Möglichkeit geblieben, verkennt, dass es nach der genannten Vorschrift Sache des Halters ist, wie er seiner Abgabeverpflichtung nachkommt. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass eine diese Wahlfreiheit wahrende Anordnung unbestimmt wäre. Aufgrund der Maßgaben gemäß § 11 Abs. 2 bis 5 LHundG ist für den Adressaten hinreichend erkennbar, unter welchen Voraussetzungen eine Person oder Stelle im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG geeignet ist. Unabhängig hiervon hat die Antragsgegnerin mit den genannten Erwägungen von ihrem Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht, vgl. § 114 Satz 1 VwGO. Soweit sie der Antragstellerin entgegenhält, keine geeignete Person benannt zu haben, impliziert sie eine entsprechende Mitwirkungspflicht der Antragstellerin. Für eine solche Obliegenheit gibt es jedoch keine Grundlage, zumal die Antragsgegnerin die Antragstellerin bei ihrer Anhörung nicht um Benennung einer geeigneten Person oder Stelle gebeten hat. Nicht tragfähig begründet ist auch, warum unter den gegebenen Umständen nur die Abgabe ins Tierschutzzentrum E. in Betracht gekommen sein soll; diese Feststellung der Alternativlosigkeit erschöpft sich in einer bloßen Behauptung. Die auf § 63 VwVG NRW gestützte Zwangsgeldandrohung zu Ziffer II.1 der Ordnungsverfügung wird voraussichtlich ebenfalls keinen Bestand haben. Nach § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW ist dem Betroffenen in der Androhung zur Erfüllung der Verpflichtung eine angemessene Frist zu bestimmen. Eine Frist braucht nicht bestimmt zu werden, wenn eine Duldung oder Unterlassung erzwungen werden soll. In diesem Fall steht die Einräumung einer Frist im Ermessen der Behörde. Die in Ziffer I.1 der angefochtenen Ordnungsverfügung enthaltenen Anordnungen sind zwar auf ein Unterlassen gerichtet, von dem hiernach bestehenden Ermessen hat die Antragsgegnerin jedoch keinen Gebrauch gemacht. Entsprechende Erwägungen waren veranlasst, weil die Umsetzung des auf die Schäferhunde „N. “ und „M. “ bezogenen Unterlassungsgebots ein positives Tun, nämlich deren Abgabe an eine geeignete Person oder Stelle, voraussetzt. Dies ist ein für die Ermessensbetätigung wesentlicher Aspekt. Denn die Einräumung einer Frist nach § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW soll gewährleisten, dass dem Betroffenen für ein zur Erfüllung seiner Verpflichtung erforderliches positives Tun hinreichend Zeit zur Verfügung steht und ihm somit nichts Unmögliches abverlangt wird. Dies gilt hier umso mehr, als die Antragsgegnerin der Antragstellerin in Ziffer I.2 der Ordnungsverfügung eine Frist von einem Monat nach Zustellung zur Abgabe der beiden Schäferhunde gesetzt hat. Eine entsprechende Frist zur Einhaltung der auf diese Hunde bezogenen Unterlassungspflicht lag auf der Hand und musste bei der Betätigung des entsprechenden Ermessens in Erwägung gezogen werden. Der Ermessensfehler hat die Rechtswidrigkeit der gesamten Regelung in Ziffer II.1 des angegriffenen Bescheids zur Konsequenz, d.h. auch insoweit, als das Hundehaltungsverbot nach § 12 Abs. 2 Satz 3 LHundG durchgesetzt werden soll. Die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 300,- Euro „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ ist nämlich als einheitliche Regelung gewollt und kann nicht ohne Eingriff in den Ermessensspielraum der Antragsgegnerin in eine auf die beiden Schäferhunde der Antragstellerin bezogene und eine auf sonstige Hunde bezogene Androhung aufgespalten werden. Namentlich ist nicht auszuschließen, dass die Erstreckung der Androhung auf „jeden Fall der Zuwiderhandlung“ das Ermessen der Antragsgegnerin bei der Festlegung der Höhe des in Aussicht gestellten Zwangsgeldes beeinflusst hat. Hinsichtlich der Androhung des unmittelbaren Zwangs in Ziffer II.2 der Ordnungsverfügung fällt die Interessenabwägung des Gerichts schon deswegen zu Gunsten der Antragstellerin aus, weil aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Grundverfügung in Ziffer I.2 an der sofortigen Vollziehung dieser Androhung kein öffentliches Interesse besteht. Unabhängig hiervon ist die Androhung offensichtlich rechtswidrig, weil die getroffene Regelung von der Ermächtigung in §§ 57 Abs. 1 Nr. 3, 62, 63 und 66 ff. VwVG NRW nicht gedeckt ist. Der Verwaltungszwang gemäß dem zweiten Abschnitt des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ist strikt auf die Durchsetzung der im jeweiligen Grundverwaltungsakt vorgegebenen Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen beschränkt, d.h. hier der in Ziffer I.2 der Ordnungsverfügung angeordneten Abgabepflicht. Hiervon zu unterscheiden ist die auf Begründung eines öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnisses gerichtete Sicherstellung und Verwahrung einer Sache, die nicht in den genannten Vorschriften, sondern in §§ 43 ff. PolG NRW i.V.m. § 24 Nr. 13 OBG geregelt ist. Diese Maßgaben hat die Antragsgegnerin verkannt, indem sie der Antragstellerin als unmittelbaren Zwang die Sicherstellung und Verwahrung der Schäferhunde im Tierschutzzentrum E. angedroht hat. Die Gebührenfestsetzung zu Ziffer III der Ordnungsverfügung ist dagegen offensichtlich rechtmäßig. Sie hat ihre Grundlage in § 2 Abs. 1 und 2 GebG NRW i.V.m.§ 1 Abs. 1 AVwGebO NRW und Tarifstelle 18a.1.12 des zugehörigen Allgemeinen Gebührentarifs (AGT) und entspricht den Maßgaben der genannten Gesetze. Insbesondere steht § 14 Abs. 2 Satz 1 GebG NRW der Gebührenfestsetzung nicht entgegen. Zwar folgt aus den vorstehenden Ausführungen, dass die Antragsgegnerin die Sache z.T. fehlerhaft behandelt hat, jedoch ist die Gebühr hiervon unabhängig entstanden. Die Antragsgegnerin hat mit Ziffer I.1 ihrer Ordnungsverfügung eine Amtshandlung im Sinne der Tarifstelle 18a.1.12 AGT vorgenommen; diese Amtshandlung ist rechtmäßig. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.