6 K 3769/11

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand: Die Klägerin betreibt seit dem 20. April 2011 ein Gewerbe in den Räumlichkeiten im Erdgeschoss auf dem Grundstück C.-------straße 67 in Gelsenkirchen. Mit Baugenehmigung vom 18. September 2009 wurde die Nutzung als Schankwirtschaft zum Ausschank kalter und warmer Getränke genehmigt. Am 17. Juni 2011 führte die Beklagte eine Ortsbesichtigung in den streitgegenständlichen Räumlichkeiten durch und stellte fest, dass sich dort ein Wettterminal, mehrere internetfähige Touchscreen-PCs zur Wettabgabe sowie Monitore und Bildschirme, auf denen Wettergebnisse sowie Sportereignisse dargeboten wurden, befinden. Mit Datum vom 15. Juli 2011 - eingegangen am 3. August 2011 - zeigte die T. Verwaltungsgesellschaft GmbH aus P. eine beabsichtigte Nutzungsänderung der Räumlichkeiten bei der Beklagten an. Die bestehende Schankwirtschaft (Gaststätte) solle in eine Schankwirtschaft mit Wettmöglichkeit (Vergnügungsstätte) umgenutzt werden. Als Art der Nutzung gab sie die Übertragung von Sportereignissen - keine Zubereitung von Speisen im Bereich der Nutzung -, den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken sowie die Annahme von Wetten (Reiten, Fußball, etc.) an. Am 29. Juli 2011 ist die Klägerin zu einer Nutzungsuntersagung der streitgegenständlichen Räumlichkeiten angehört worden. Am 26. August 2011 stellte die Beklagte das Anzeigeverfahren mit der Begründung ein, dass in Nordrhein-Westfalen die Annahme und Vermittlung von Sportwetten nach wie vor untersagt sei. Insofern bestehe kein Sachentscheidungsinteresse mehr. Am 17. Oktober 2011 teilte die Beklagte der Klägerin sodann mit, dass die Durchführung des Anzeigeverfahrens ausscheide, da die Nutzungsänderung vor der Anzeige vollzogen worden sei. Am 29. August 2011 führte die Beklagte eine weitere Ortsbesichtigung durch. Mit Ordnungsverfügung vom 31. August 2011 gab die Beklagte der Klägerin auf, die Nutzung der Räumlichkeiten im Erdgeschoss des Wohn- und Geschäftshauses auf dem Grundstück C.-------straße 67 in H. als Wettbüro innerhalb von einer Woche nach Zustellung einzustellen. Im Zuge einer Ortsbesichtigung sei festgestellt worden, dass die Räumlichkeiten als Wettbüro genutzt würden. Die in Rede stehende Nutzungseinheit sei jedoch zum Betrieb einer Schankwirtschaft bauaufsichtlich genehmigt. Im Vergleich zu der genehmigten Nutzung halte die neu aufgenommene Nutzung nicht die Variationsbreite der zulässigen Nutzung ein und stelle daher eine anzeigepflichtige bzw. genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar. Die Nutzungsänderung bedürfte zwar nach dem Bürokratieabbaugesetz in der Regel keiner Baugenehmigung, sondern sei lediglich bei der unteren Bauaufsichtsbehörde schriftlich anzuzeigen. Eine solche Anzeige, die vor Aufnahme der neuen Nutzung erfolgen müsse, habe die Klägerin nicht vorgenommen. Es habe daher einer Überprüfung im Baugenehmigungsverfahren bedurft. Das Nutzungsverbot lasse sich bereits aus der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts ableiten. Für den Fall der Nichtbeachtung der Nutzungsuntersagung drohte die Beklagte der Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000 Euro an. Die Klägerin hat am 8. September 2011 Klage gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung erhoben. Zur Begründung trägt sie vor: Als sie die Gaststätte im April 2011 übernommen habe, habe sich bereits ein Internet-Terminal zur Wettabgabe dort befunden. Das Gerät sei von dem Betriebsvorgänger dort aufgestellt worden. Die Benutzung des Terminals geschehe ohne die Mitwirkung des Personals. Eine Vermittlung von Sportwetten finde jedoch nicht statt. Die Untersagungsverfügung sei zudem unbestimmt, da sie pauschal ein Wettbüro untersage. Es sei nicht erkennbar, welche Betriebstypen unter den Begriff des Wettbüros fielen. Ein einziges Internet-Terminal verändere den Charakter einer Gaststätte weitaus weniger als etwa drei Geldspielgeräte. Am 15. Juli 2011 sei durch die T. Verwaltungsgesellschaft GmbH erfolgreich ein Bauanzeigeverfahren nach dem Bürokratieabbaugesetz durchgeführt worden, das auf den Betrieb einer "Schankwirtschaft mit Wettmöglichkeit" abziele. Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 31. August 2011 (Nutzungsuntersagung) aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte tritt der Klage entgegen. Sie meint, die Räumlichkeiten seien objektiv geeignet, als Wettbüro genutzt zu werden. Durch die diversen Monitore mit Präsentationen von Sportereignissen und Wettquoten, das Ausliegen von Wettscheinen und dem Betrieb des sogenannten Tipomaten dränge sich die Nutzung als Wettbüro auf. Auf die subjektiven Verwendungsabsichten des Betreibers komme es insoweit nicht an. Die Berichterstatterin hat am 20. Januar 2012 einen Ortstermin durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Terminsprotokoll sowie die angefertigten Lichtbilder Bezug genommen. Die Beklagte führte weitere Ortsbesichtigungen am 21. Januar 2012, 24. Januar 2012, 29. Januar 2012, 14. Februar 2012 und 26. Februar 2012 durch. Mit Beschluss vom 6. Februar 2012 lehnte die Kammer den Antrag der Klägerin, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen bzw. anzuordnen ab (6 L 949/12). Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin wies das Oberverwaltungsgericht NRW mit Beschluss vom 10. April 2012 zurück (10 B 287/12). Am 20. Dezember 2012 erteilte die Beklagte der Klägerin eine Baugenehmigung zur Nutzungsänderung eines Teilbereiches der streitgegenständlichen Räume an der C.-------straße 67 von einer Gaststätte in ein Ladenlokal zum Verkauf von Zeitschriften, Knabberwaren, Süßigkeiten und zur Tipannahme. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die grüngestempelten Bauvorlagen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angefochtene Verwaltungsakt ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). 1. In ihrem Beschluss im zugehörigen Verfahren vorläufigen Rechtschutzes (6 L 949/12) vom 6. Februar 2012 hat die Kammer zur Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagungsverfügung der Beklagten ausgeführt: "Nach § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die von der Antragstellerin ausgeübte Nutzung verstößt gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, weil die nach § 63 Abs. 1 BauO NRW erforderliche Baugenehmigung für die Nutzungsänderung der Räumlichkeit im Erdgeschoss des Wohn- und Geschäftshauses in der C.-------straße 67 in ein Wettbüro nicht vorliegt. Bei der Nutzung der Räume als Wettbüro für die Vermittlung von Sportwetten handelt es sich um eine genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung im Sinne des § 63 Abs. 1 BauO, da die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit der neuen Nutzung bauplanungs- und/oder bauordnungsrechtlich anders zu beurteilen ist, als die genehmigte Nutzung. Das folgt schon daraus, dass die Nutzungsart "Wettbüro" keinen feststehenden Betriebstypen beschreibt und bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise keiner der in der Baunutzungsverordnung genannten Nutzungsarten eindeutig zugeordnet werden kann. Ein Wettbüro lässt sich in verschiedenen Formen betreiben, die sich unter Zulässigkeitsgesichtspunkten deutlich voneinander abheben und gegenüber einer als Schankwirtschaft genehmigten Nutzung Unterschiede aufweisen können. Solche Unterschiede können sich beispielsweise aus den voneinander abweichenden Öffnungszeiten, dem Stellplatzerfordernis oder der Gebietsverträglichkeit im Zusammenhang mit dem durch das Vorhaben ausgelösten Kraftfahrzeugverkehr ergeben. Ob ein Wettbüro im Einzelfall den einschlägigen bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Vorschriften entspricht, ist daher regelmäßig vorab in einem Baugenehmigungsverfahren zu prüfen, wobei es der Bauherr in der Hand hat, mögliche strittige Fragen aus Kostengründen zunächst im Wege der Bauvoranfrage klären zu lassen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2005 - 10 B 1600/05 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 20. Oktober 2011 - 4 K 2739/11 -, juris. Dem Genehmigungserfordernis steht im vorliegenden Fall § 2 Nr. 4 Buchst. c) Bürokratieabbaugesetz I nicht entgegen. Zwar sind nach dieser Vorschrift Nutzungsänderungen von dem Genehmigungserfordernis befreit. Dies gilt aber nur bei vorheriger Anzeige gegenüber der Bauaufsichtsbehörde. Wird der Behörde die Nutzungsänderung erst nachträglich bekannt, findet die Privilegierung keine Anwendung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, juris. Die Nutzungsänderung ist der Antragsgegnerin (spätestens) mit ihrer ersten Ortsbesichtigung am 17. Juni 2011 und damit vor Eingang der Anzeige der beabsichtigten Nutzungsänderung - die im Übrigen nicht durch die Antragstellerin, sondern die T. Verwaltungsgesellschafts GmbH abgegeben worden ist - am 2. August 2011 bekannt geworden. Da somit das Anzeigeverfahren bereits vom Ausgangspunkt her unzulässig war, kann die Antragstellerin mit ihrem Einwand, die Antragsgegnerin habe nicht innerhalb der von § 2 Nr. 4 Buchst. c) Bürokratieabbaugesetz I vorgegebenen Zwei-Wochen-Frist auf die Anzeige reagiert und das Vorhaben sei mithin legalisiert, nicht durchdringen. Aus demselben Grunde greift der Einwand, die Antragstellerin habe das Anzeigeverfahren nach § 2 Nr. 4 Buchst. c) Bürokratieabbaugesetz I von Amts wegen in ein Genehmigungsverfahren überleiten müssen, nicht. Die Behörde kann zwar im Rahmen des Anzeigeverfahrens erklären, dass ein Genehmigungsverfahren durchgeführt werden soll; die Verpflichtung, eine von Anfang an unzulässige Anzeige in ein Genehmigungsverfahren überzuleiten, trifft sie hingegen nicht. Die Kammer hat keine Zweifel, dass die Antragstellerin die Räume tatsächlich nicht mehr im Rahmen der Bandbreite der genehmigten Nutzung zum Ausschank von Getränken (Schankwirtschaft) nutzt, sondern die Unterhaltung der Gäste durch Teilnahme am Wettspiel in geselliger Runde (Wettbüro) prägend für das Leistungsangebot der Antragstellerin ist. Dabei steht im Vordergrund, die Gäste durch Aufstellen von Sitzplätzen und durch die Einrichtung von Fernsehbildschirmen, auf denen Sportereignisse verfolgt werden können, zur Wettabgabe an den dafür vorgesehen Einrichtungen zu animieren; daneben nimmt der Getränkeausschank eine untergeordnete Nebenrolle ein. So befinden sich in den Räumlichkeiten der Antragstellerin neben einem Wettterminal des Sportwettenanbieters Tipico fünf internetfähige Touchscreen-PCs, an denen mittels persönlicher Tipico-Kundenkarte Wetten im Internet getätigt werden können. Jeder Touchscreen-Platz ist dabei mit einem sich über dem Bildschirm befindlichen Scanner ausgestattet, der das Einlesen der Kundenkarte und damit den Zugang zum Wettangebot ermöglichen soll. Zudem sind in den in Rede stehenden Räumlichkeiten mehrere Monitore und Großbildschirme aufgestellt bzw. -gehängt, auf denen neben aktuellen Sportereignissen auch Spielergebnisse angezeigt werden. Ob die Antragstellerin neben den vorgenannten Möglichkeiten zur Wettabgabe zudem Tippscheine der Marke Tipico in den sich in den Tischen des Lokals befindlichen Vertiefungen zur Wettabgabe im Lokal bereithält - worauf die von der Antragsgegnerin vorgelegten Fotos des behördlichen Ortstermins vom 17. Juni 2011 sowie die Fotos des behördlichen Ortstermins vom 20. Januar 2012 schließen lassen - kann an dieser Stelle offenbleiben, da bereits die Vermittlung von Wetten durch die fünf Internetterminals sowie das Tipico-Wettterminal die Variationsbreite der genehmigten Nutzung überschreiten. Nicht zuletzt spricht das gesamte Erscheinungsbild sowie die Außenwerbung der in Rede stehenden Räumlichkeiten, die mehrfach den Namenszug des Wettanbieters Tipico sowie die Bezeichnung als "Sportsbar" aufzeigt, gegen die Nutzung als (reine) Schankwirtschaft. Vor dem Hintergrund des Vorgenannten bleibt der Einwand der Antragstellerin, die aufgestellten Internetplätze sowie das Wettterminal erfüllten nicht die typischen Merkmale eines Wettbüros sondern vielmehr den Charakter einer Gaststätte, in der sich eine geringe Anzahl an Geldspielautomaten befindet, ohne Erfolg. Sollte es nicht bereits an der Vergleichbarkeit von Wettautomaten bzw. Touchscreen-PCs für die Wettabgabe zu Geldspielautomaten mangeln, kann jedenfalls in Anbetracht der bereits festgestellten Dominanz der Wettabgabeplätze nicht davon ausgegangen werden, dass die Wettabgabe in der allein genehmigten Schankwirtschaft eine untergeordnete Rolle einnimmt. Ob das Vorhaben materiell rechtmäßig, also genehmigungsfähig ist, spielt für das vorliegende Verfahren keine Rolle. Denn die Antragsgegnerin hat sich in ermessensfehlerfreier Weise auf die Prüfung der formellen Baurechtswidrigkeit beschränkt. Die (vorläufige) Nutzungsuntersagung dient insbesondere dem Zweck, die Einhaltung der baurechtlichen Verfahrensvorschriften und somit die Ordnungsfunktion des Baurechts zu sichern. Die Prüfung, ob eine bauliche Anlage in materieller Hinsicht gesetzeskonform und damit genehmigungsfähig ist, muss schon aus diesem Grund regelmäßig allein dem Baugenehmigungsverfahren vorbehalten bleiben. Denn anderenfalls würde sich der die Nutzung ohne Baugenehmigung Aufnehmende in unzulässiger Weise über das Erfordernis der Baugenehmigungserteilung hinwegsetzen und sich so einen Vorteil verschaffen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Januar 2006 - 10 B 2159/05 -, vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07- und vom 6. September 2009 - 10 B 617/09 -, jeweils juris. Das Nutzungsverbot ist auch nicht unverhältnismäßig. Der Gesetzgeber hat durch das Erfordernis der Baugenehmigung dem öffentlichen Interesse an einer vor Aufnahme der Nutzung erfolgenden Überprüfung des Vorhabens den Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn an der sofortigen Aufnahme einer genehmigungsbedürftigen Nutzung gegeben. Durch die Untersagung einer formell illegalen Nutzung wird lediglich dieser Wertung des Gesetzgebers Rechnung getragen, ohne dass dem Antragsteller für den Fall, dass sich in einem Genehmigungsverfahren die materielle Rechtmäßigkeit der Nutzung ergeben sollte, unbeabsichtigte Nachteile entstehen. Der Nachteil, der dadurch entsteht, dass das Genehmigungsverfahren abgewartet werden muss, ist durch die gesetzliche Regelung vorgegeben und regelmäßig in Kauf zu nehmen. Eine sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung wegen formeller Baurechtswidrigkeit stellt sich allerdings dann als unverhältnismäßig dar, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt ist und auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen. Vgl. dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Mai 2011 - 7 B 329/11 -, juris, und vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, Baurecht 2007, 1870, mit weiteren Nachweisen. Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor. Die Antragstellerin hat bisher den erforderlichen Bauantrag nicht gestellt. Sonstige Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Antragstellerin als tatsächliche Nutzerin in rechtmäßiger Weise zur Adressatin der Nutzungsuntersagung gemacht worden. Die Ordnungsverfügung ist zudem hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Die Aufforderung der Antragsgegnerin, die Räumlichkeiten im Erdgeschoss des Wohn- und Geschäftshauses auf dem Grundstück C.-------straße 67 in H. nicht mehr als Wettbüro zu nutzen, genügt den Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot. Die Antragsgegnerin hat in der Ordnungsverfügung die Nutzung der in Frage stehenden Räume als Wettbüro untersagt. Danach ist für die Antragstellerin ausreichend erkennbar, dass die Antragsgegnerin die Nutzung der Räume zur Vermittlung und zum Abschluss von Sportwetten untersagen will, ohne dass die Vorgänge zum Abschluss und zur Vermittlung von Sportwetten im Einzelnen beschrieben werden müssten." Hieran hält die Einzelrichterin nach neuerlicher Prüfung, unter Berücksichtigung der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts NRW über die Beschwerde der Klägerin (10 B 287/12) sowie unter Berücksichtigung des Vorbringens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung fest. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten am 20. Dezember 2012 erteilten Nutzungsänderungsgenehmigung. Durch diese Genehmigung, die im Übrigen nur einen Teilbereich der Räumlichkeiten betrifft, wird die von der Klägerin - in der gesamten Räumlichkeit - ausgeübte Nutzung als Wettbüro (Nutzung zum Zwecke der Vermittlung und des Abschlusses von Wetten) gerade nicht legalisiert. Die erforderliche Baugenehmigung liegt nach wie vor nicht vor. Dass die Klägerin die bisherige Nutzung als Wettbüro noch nicht aufgegeben hat, hat der Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung bekundet. 2. Die Klage ist auch hinsichtlich der Androhung des Zwangsgeldes unbegründet. Die Androhung des Zwangsgeldes findet ihre Grundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW und ist nach Lage der Dinge nicht zu beanstanden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung.