3 K 862/15

Tenor Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Antragsteller vorläufig zum Auswahlverfahren für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes im Jahr 2015 zuzulassen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) mit dem Ziel der Verpflichtung des Antragsgegners, den Antragsteller vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zum Auswahlverfahren zum gehobenen Polizeivollzugsdienst im Jahr 2015 zuzulassen, hat Erfolg. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). 2 Ein Anordnungsgrund besteht, da der Antragsteller im Hauptsachverfahren nicht mehr so rechtzeitig Rechtsschutz erlangen kann, dass er am schriftlichen Auswahlverfahren teilnehmen kann, welches am 06.05.2015 stattfindet bzw. beginnt. Eine nachträgliche Zulassung zum Auswahlverfahren für das Jahr 2015 scheidet wegen Zeitablaufs aus. Zwar ist mit der begehrten Zulassung zum Auswahlverfahren - jedenfalls vorübergehend - eine Vorwegnahme der Hauptsache verbunden. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist aber die Vorwegnahme der Hauptsache ausnahmsweise zulässig. Denn wirksamer Rechtsschutz kann im Hauptsacheverfahren nicht mehr erreicht werden. Auch können die dem Antragsteller durch die Nichtzulassung zum Auswahlverfahren und durch die dadurch verhinderte Chance des Aufstiegs in den gehobenen Polizeivollzugsdienst eintretenden Folgen nicht zugemutet werden. Schließlich wird der Antragsteller im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach obsiegen. 3 Der Antragsgegner hat die Bewerbung des Antragstellers um Zulassung zum gehobenen Polizeivollzugsdienst im Jahr 2015 mit Bescheid vom 10.03.2015 allein mit der Begründung abgelehnt, dass der Antragsteller die in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der Verordnung des Innenministeriums über die Laufbahn der Polizeibeamten vom 26.11.2014 - Polizei-Laufbahn-Verordnung - (LVOPol) normierte Höchstaltersgrenze von 36 Jahren bereits überschritten habe. Besondere Umstände, die eine Ausnahme vom Höchstalter rechtfertigten, seien der Bewerbung nicht zu entnehmen. Die Höchstaltersgrenze nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LVOPol kann der Zulassung des Antragstellers zum Auswahlverfahren aber aller Voraussicht nach nicht entgegengehalten werden. Denn die Vorschrift ist wohl unwirksam. 4 Rechtsgrundlage für die Festlegung von Höchstaltersgrenzen in der Polizei-Laufbahn-Verordnung ist § 16 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes vom 09.11.2010 (GBl. S. 793, 794) - LBG -. Danach können die Ministerien nach den besonderen Erfordernissen der Laufbahn eine Höchstaltersgrenze festschreiben. Die in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LVOPol normierte Höchstaltersgrenze verstößt jedoch voraussichtlich gegen Art. 33 Abs. 2 GG, der den Grundsatz der Bestenauslese und die Freiheit der Berufswahl für den Einzelnen im öffentlichen Dienst gewährleistet und auch bei Zulassung zum Laufbahnaufstieg zu beachten ist (zu Art. 33 Abs. 2 GG OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 04.05.2011 - OVG 4 B 53.09 -, juris Rn. 23). Altersgrenzen schränken den Leistungsgrundsatz ein, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG für den Zugang zu jedem öffentlichen Amt unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Bewerber dürfen nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Das Alter kann nur dann ein Eignungsmerkmal im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG darstellen, wenn daraus geschlossen werden kann, dass Bewerber typischerweise den Anforderungen des Amtes nicht mehr genügen, wenn sie ein bestimmtes Alter überschritten haben. Darüber hinaus dürfen Altersgrenzen den Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG jedoch auch einschränken, wenn und soweit sie im ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestatteten Lebenszeitprinzip als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind und die beiden Verfassungsgrundsätze in einen angemessenen Ausgleich bringen. Dabei stellt sich die Altersgrenze als eine subjektive Zulassungsvoraussetzung dar, die nur durch ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut gerechtfertigt werden kann. Die Abwägung der beiden gegenläufigen verfassungsrechtlich geschützten Belange, wie sie in der Festsetzung von Altersgrenzen zum Ausdruck kommt, bedarf einer gesetzlichen Grundlage und darf nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.09.2009 - 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251, juris Rn. 21 ff. m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 31.05.2011 - 4 S 187/10 -, VBlBW 2012, 65, juris Rn. 37 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 04.05.2011, a.a.O.). 5 Bei der Abwägung der aus dem Leistungsgrundsatz und dem Lebenszeitprinzip folgenden gegenläufigen Belange hat der Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum (BVerwG, Urt. v. 24.09.2009, a.a.O., Rn. 26). Nach dem Lebenszeitprinzip stellt das Beamtenverhältnis ein lebenslanges Dienst- und Treueverhältnis dar. Daraus folgt das Interesse des Dienstherrn daran, die Altersgrenze in allen Laufbahnen so niedrig wie möglich festzusetzen, den Beamten also so früh wie möglich einzustellen, um möglichst lange von seiner Arbeitskraft zu profitieren und so eine möglichst lange aktive Dienstzeit seiner Beamten sicherzustellen. Aus diesem Prinzip ergibt sich der Zweck einer Altersgrenze für eine konkrete Laufbahn. Dieser besteht vor allem darin, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung des Beamten und seinem Anspruch auf Versorgung während des Ruhestands sicherzustellen. Ferner wird das zur ordnungsgemäßen Erfüllung des öffentlichen Dienstes gebotene Mindestmaß an Kontinuität in der Besetzung der einzelnen Dienstposten gewahrt und die Steigerung personeller Fluktuation verhindert, die zu einer Überlastung der öffentlichen Hand mit Versorgungsleistungen und damit zugleich zu einer Vernachlässigung des auch im öffentlichen Dienst unerlässlichen Gebots sparsamer Mittelverwendung führen könnte. Daneben kann dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen Bedeutung beigemessen werden. Andererseits hat der Gesetzgeber zu berücksichtigen, dass Altersgrenzen eine empfindliche Beeinträchtigung des durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Leistungsgrundsatzes darstellen. Weiterhin ist die Angemessenheit der festzusetzenden Altersgrenze auch davon abhängig, in welchem Umfang Ausnahmen vorgesehen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.09.2009, a.a.O., Rn. 22, 26; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 31.05.2011, a.a.O, Rn. 38; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 04.05.2011, a.a.O., Rn. 23 f.). Bei der Abwägung der gegenläufigen Belange sind bei der Höchstaltersgrenze für den Aufstieg eines Beamten durch Laufbahnwechsel Besonderheiten im Vergleich zur erstmaligen Einstellung zu beachten. Da der Beamte bereits Versorgungsansprüche hat, ist das Interesse des Dienstherrn darauf beschränkt, ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung des Beamten und der Erhöhung des bereits bestehenden Versorgungsanspruchs infolge des Laufbahnwechsels sicherzustellen. Unter haushaltsrechtlichen Gesichtspunkten hat der Dienstherr im Vergleich zu Anwärtern jedoch höhere Bezüge während der Ausbildungszeit in Ansatz zu bringen, da der Aufstiegsbeamte während der Ausbildung vom sonstigen Dienst unter Fortzahlung seines Gehalts freigestellt wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 04.05.2011, a.a.O., Rn. 27). 6 Gemessen an diesen Anforderungen ist die Regelung über die Höchstaltersgrenze von 36 Jahren für den Aufstieg in den gehobenen Polizeidienst in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LVOPol wohl nicht mit Verfassungsrecht vereinbar. Das Lebensalter stellt für den Aufstieg in die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes kein Eignungskriterium dar. Die einschränkende Regelung ist voraussichtlich auch nicht im Interesse des mit Verfassungsrang ausgestatteten Lebenszeitprinzips gerechtfertigt. Die Höchstaltersgrenze sowie die in § 26 Abs. 1 Nr. 4 LVOPol normierten Ausnahmen beruhen zwar auf einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage (vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 03.05.2013 - 3 K 684/13 -, juris). Die Höchstaltersgrenze dient auch besonders wichtigen Gemeinschaftsgütern, nämlich der Gewährleistung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen, einer ausgewogenen Altersstruktur und der personellen Kontinuität (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.05.2009, a.a.O., Rn. 22; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 31.05.2011, a.a.O, Rn. 38, 43, 51 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 24.09.2011, a.a.O., Rn. 24; krit. Kühling/Bertelsmann, Höchstaltersgrenzen bei der Einstellung von Beamten, NVwZ 2010, 87). Jedoch schränkt sie die Freiheit der Berufswahl - auch unter Berücksichtigung des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers - in unverhältnismäßiger Weise ein. Die Regelung stellt sich gerade im Hinblick auf die Heraufsetzung des Pensionsalters (§ 36 Abs. 3 LBG) nicht mehr als angemessener Ausgleich des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und des in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Lebenszeitprinzips dar. Das Verdikt der Verfassungswidrigkeit kann auch nicht durch die Ausnahmetatbestände in § 26 Abs. 1 Nr. 4 LVOPol vermieden werden. Die Regelung lässt sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass sich nicht nur die Versorgungsansprüche des Beamten infolge des Aufstiegs erhöhen, sondern der Dienstherr für die Ausbildung eines Aufstiegsbeamten auch erhebliche Aufwendungen leistet, da der Beamte in dieser Zeit vom sonstigen Dienst unter Fortzahlung seines Gehalts freigestellt wird. Diese versorgungs- und haushaltsrechtlichen Aufwendungen sind in Relation zu der Dauer der nach erfolgreicher Ausbildung verbleibenden Dienstzeit im gehobenen Polizeivollzugsdienst zu setzen, die bei der Zulassung zum Aufstieg von maßgeblicher Bedeutung ist (vgl. zur Höchstaltersgrenze von 30 Jahren für die Einstellung in den Polizeidienst EuGH, Urt. v. 13.11.2014 - C-416/13 -, NVwZ 2015, 427, juris Rn. 71 f.). Der Aufstiegsbeamte steht dem Dienstherr im gehobenen Polizeivollzugsdienst grundsätzlich bis zum Eintritt in den Ruhestand - nach Vollendung des 62. Lebensjahres (§ 36 Abs. 3 LBG) - zur Verfügung. Bei der Höchstaltersgrenze von 36 Jahren verbleibt nach Beendigung der 30-monatigen Ausbildung eine regelmäßige Dienstzeit im gehobenen Polizeivollzugsdienst von mindestens 23,5 Jahren. Zur Vermeidung eines Missverhältnisses von Dienstzeit im gehobenen Polizeivollzugsdienst einerseits und Versorgungslast bzw. Investitionen in die Ausbildung andererseits dürfte eine derart lange Dienstzeit nicht erforderlich sein. Die von anderen Gerichten anerkannte verbleibende Dienstzeit von 20 Jahren in der höheren Laufbahn (so etwa VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 16.06.2009 - 1 L 474/09 -, juris, bei vierjähriger Ausbildung und 20 Jahren restlicher Dienstzeit im höheren Dienst) wird hier deutlich überschritten. Im Hinblick auf den bereits nach fünfjähriger Dienstzeit erworbenen Anspruch auf Mindestruhegehalt von 35 Prozent der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge (§ 27 Abs. 4 LBeamtVG) und des Ruhegehalts pro Dienstjahr von 1,79375 Prozent der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge (§ 27 Abs. 1 LBeamtVG) kann bereits bei erstmaliger Einstellung ein Missverhältnis von Dienstzeit und Versorgungslast nach ungefähr 20-jähriger Dienstzeit ausgeschlossen werden (vgl. Kühling/Bertelsmann, a.a.O., NVwZ 2010, 87 (90); v. Roetteken, in: ders./Rothländer, BeamtStG, § 9 Rn. 276). Dies muss erst recht für den Aufstieg eines Beamten durch Laufbahnwechsel gelten, da er bereits Versorgungsansprüche erworben hat. Zugleich bedeutet der Ausschluss zum Aufstieg eine erhebliche Beeinträchtigung der Berufsfreiheit des Beamten. Vor diesem Hintergrund stellt das Festhalten an der Höchstaltersgrenze von 36 Jahren trotz Verlängerung der aktiven Dienstzeit durch Heraufsetzung des Pensionsalters von 60 auf 62 Jahre auch unter Berücksichtigung der Ausnahmetatbestände eine unangemessene Einschränkung des Leistungsgrundsatzes und der Freiheit der Berufswahl der Beamten dar. Ein Indiz für die Richtigkeit dieser Annahme bildet der Umstand - ohne den Verstoß als solchen freilich zu begründen -, dass sich die Höchstaltersgrenze bundesweit am untersten Rand bewegt. Soweit ersichtlich, ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung als niedrigste Höchstaltersgrenze für die Zulassung zum Aufstieg eine Höchstaltersgrenze von 38 Jahren (Aufstieg in den höheren Polizeivollzugsdienst, vierjährige Ausbildung, regelmäßig verbleibende Dienstzeit von 20 Jahren) für (noch) angemessen erachtet worden (so VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 16.06.2009 - 1 L 474/09 -, juris; vgl. auch VG Stuttgart, Beschl. v. 05.06.2014 - 12 K 2288/14 -, juris: 45 Jahre; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 04.05.2011, a.a.O.: 40 Jahre). Die Kammer verkennt dabei nicht, dass in einem föderal strukturierten Bundesstaat die Höchstaltersgrenze für den Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst von Bundesland zu Bundesland variieren kann. Auch ist dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg insoweit zu folgen, als es keinen Automatismus in dem Sinne gibt, dass der Gesetzgeber im Falle einer Heraufsetzung des Pensionsalters gleichzeitig notwendig auch die Höchstaltersgrenze für die Einstellung oder den Aufstieg in die entsprechende Laufbahn heraufsetzen müsste (OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 04.05.2011, a.a.O., juris Rn. 28). Eine Heraufsetzung des Pensionsalters wirkt sich allerdings dann auf die Verfassungsmäßigkeit der Höchstaltersgrenze für die Zulassung zum Aufstieg aus, wenn sich diese ohnehin bereits an der untersten Grenze bewegt hat und in der Gesamtschau zu einer nicht mehr durch das Lebenszeitprinzip gerechtfertigten Beschränkung des Leistungsgrundsatzes führt. Dies ist aus den genannten Gründen hier wohl der Fall. 7 Aus denselben Gründen verstößt die Höchstaltersgrenze voraussichtlich auch gegen das in §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 3, 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 HS 1 AGG normierte Verbot der Altersdiskriminierung in Bezug auf den beruflichen Aufstieg, das gemäß § 24 Nr. 1 AGG entsprechend auch für Beamte der Länder unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung gilt, und gegen das in Art. 1, Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe a, Art. 3 Abs. 1 Buchstabe b der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf normierte Verbot einer Benachteiligung wegen des Alters. Insbesondere dürfte die Ungleichbehandlung nicht nach § 10 AGG bzw. Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Buchstabe c der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt sein (vgl. zur Unzulässigkeit der Höchstaltersgrenze von 30 Jahren für die Einstellung örtlicher Polizeibeamter von 30 Jahren jüngst EuGH, Urt. v. 13.11.2014, a.a.O.). 8 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Im Hinblick auf die begehrte Vorwegnahme der Hauptsache, war eine Minderung des für das Hauptsacheverfahren heranzuziehenden Auffangstreitwerts nicht geboten.