8 L 1691/11.F

Leitsatz: 1. Zu den Voraussetzungen für ein sofort vollziehbares Nutzungsverbot für den Betrieb eines Wettbüros. 2. Ermessensfehler beim Entschließungsermessen wegen Ausgehens von falschen Tatsachen im Hinblick auf die Annahme einer Nutzungsänderung. 3. Ermessensfehler wegen fehlerhafter Auswahl des Verantwortlichen (Störers). 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 08.03.2011 gegen die in der Verfügung des Antragsgegners vom 22.02.2011 enthaltene sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung (Punkte 1. und 2.) wird wiederhergestellt. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Hausgrundstücks A-Straße in A-Stadt. Sie vermietete ein im Erdgeschoss des Hauses genehmigtes Ladenlokal mit Mietvertrag vom 26.07.2007 zum Betrieb eines Online-Dienste-Services. Der Mieter betreibt in dem Ladenlokal jedoch eine Schankwirtschaft und ein Wettbüro (Entgegennahme von Wetten). Mit Schreiben vom 27.04.2010 hörte der Antragsgegner (untere Bauaufsichtsbehörde) die Antragstellerin zum Erlass eines sofort vollziehbaren Nutzungsverbots wegen der „Umnutzung der Schankwirtschaft in ein Wettbüro (Vergnügungsstätte) an. Mit Schreiben vom 12.05.2010 teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner mit, dass die genannten Räumen seit dem Erstbezug im Jahre 1992 als Ladengeschäft und nie als Schankwirtschaft genutzt wurden und dass sie seit 2007 an einen Online-Service vermietet seien. Mit am 28.02.2011 als Einschreiben zur Post gegebener Verfügung vom 22.02.2011 untersagte der Antragsgegner der Antragstellerin, „den als Schankwirtschaft genehmigten Gebäudebereich als Wettbüro (Vergnügungsstätte) zu nutzen bzw. dritten Personen für diesen Nutzungszweck zu überlassen“ (Punkt 1.). Zur Begründung wurde lediglich ausgeführt, dass dieses Nutzungsverbot auf § 72 Abs. 1 HBO beruhe und dass nur so diese die öffentliche Sicherheit störende illegale Nutzung behoben werden könne. Zudem ordnete er gestützt auf § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung an (Punkt 2.) und drohte der Antragstellerin gestützt auf § 76 HVwVG für den Fall, dass das Nutzungsverbot nicht ab dem 01.07.2011 eingehalten werde, ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro an. Dagegen legte die Antragstellerin mit anwaltlichem Telefax vom 08.03.2011 Widerspruch ein, über den - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden worden ist. Mit anwaltlichen Schreiben vom 24.05.2011 sowie telefonisch am 30.05.2011 teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner Namen und Anschrift der Mieter mit. Sie brachte telefonisch zudem vor, dass der Mietvertrag doch rechtens sei und dass es ihr unverständlich sei, dass nicht die Mieter, die die geänderten Nutzungen vorgenommen hätten, in Anspruch genommen würden. Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.05.2011 übersandte die Antragstellerin dem Antragsgegner die mietvertragliche Vereinbarung vom 17.11.2007, dass Herr C., D-Straße, E-Stadt, alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag übernehme. Mit bei Gericht am 20.06.2011 eingegangenem anwaltlichem Schreiben vom 17.06.2011 hat die Antragstellerin um Eilrechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung trägt sie unter näherer Darlegung im Wesentlichen vor, dass es effektiver sei, den Mieter in Anspruch zu nehmen; sie selbst müsse erste einen aufwendigen Räumungsprozess führen. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 08.03.2011 gegen das Nutzungsverbot mit sofortiger Vollziehung vom 22.02.2011 wiederherzustellen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung führt sie aus, dass die Räumlichkeiten ursprünglich als Laden genehmigt worden seien. Die Nutzung als Wettbüro stelle eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar. Es sei sachgerecht, dann, wenn die Nutzungsuntersagung „auf Dauer“ ausgesprochen werde, diese an den Eigentümer zu richten. Mit Beschluss vom 04.07.2011 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Behördenvorgänge des Antragsgegners (ein Hefter) Bezug genommen. II. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 08.03.2011 gegen die für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsuntersagung des Antragsgegners in der Verfügung vom 22.02.2011 wiederherzustellen, ist zulässig und begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt (§ 35 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 29.05.1985 - 3 TH 815/85 -; VG Gießen, Beschluss vom 07.11.2002 - 1 G 4082/02 -, NuR 2004, 332; Hornmann, Hessische Bauordnung , Kommentar, 2. Aufl. 2011, § 72 Rn. 209e). Nach diesen Grundsätzen hat der Antrag aus jedem der nachgenannten Gründe Erfolg. Zunächst hat der Antragsgegner sein Entschließungsermessen nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Hessische Bauordnung - HBO - i.V.m. § 40 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetzt - HVwVfG - unzureichend und damit nach § 114 Satz 1 VwGO gerichtlicher Überprüfung zugänglich fehlerhaft ausgeübt. Dies ergibt sich aus Folgendem: Rechtsgrundlage (Befugnisnorm) für das unter Punkt 1. der Verfügung vom 22.02.2011 verfügte bauaufsichtliche Nutzungsverbot ist § 72 Abs. 1 Satz 2 Hessische Bauordnung - HBO -, der der allgemeinen Befugnisnorm des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO vorgeht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30.01.1997 - 4 TG 73/97 -, BRS 59 Nr. 214; Beschluss vom 20.12.1999 - 4 TG 4637/98 -, Hess.VGRspr. 2000, 67 ). Voraussetzung für das Nutzungsverbot ist nach § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO, dass bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt werden. Da nach § 65 Abs. 1 HBO für nach § 54 Abs. 1 HBO baugenehmigungspflichtige bauliche Anlagen, Teile von baulichen Anlagen sowie andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO nicht vor Zugang der Baugenehmigung bzw. vor Ablauf der Frist nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO mit der Ausführung begonnen werden darf, rechtfertigt grundsätzlich die formelle Illegalität einer baulichen Anlage bereits den Erlass eines Nutzungsverbotes. Denn dieses weist die betroffene Person nur in die durch die §§ 54 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO gesetzten Schranken, nämlich kein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben vor Zustellung der Baugenehmigung zu realisieren und zu nutzen (ständige Rechtsprechung der hessischen Verwaltungsgerichte, vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 15.10.1986 - 3 TH 2544/86 -, NVwZ 1987, 428; Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, BauR 1992, 68 m.w.N.; Beschluss vom 10.11.1994 - 4 TH 1864/94 -, BauR 1995, 679 = BRS 57 Nr. 259; Beschluss vom 26.07.1994 - 4 TH 1779/93-, NVwZ 1995, 922 = Hess.VGRspr. 1995, 60 = BRS 56 Nr. 212; Beschluss vom 30.10.1995 - 3 TG 3115/95 -, NVwZ-RR 1996, 487 = BRS 57 Nr. 255; vgl. auch Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 212 m.w.N.). Formelle Illegalität ist hier gegeben. Jedoch geht der Antragsgegner insoweit in der Verfügung vom 22.02.2011 von falschen Tatsachen aus, wenn er ausführt, dass eine Nutzungsänderung von Schankwirtschaft in Wettbüro (Vergnügungsstätte) stattgefunden habe. Die Räumlichkeiten sind als Ladenlokal genehmigt. Sowohl die Nutzung als Schankwirtschaft als auch die Nutzung als Wettbüro sind nach § 54 Abs. 1 Satz 1 HBO genehmigungspflichtige Nutzungsänderungen, die im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach § 57 HBO zu prüfen sind. Die Nutzungsänderung ist die Änderung der Benutzung der vorhandenen Anlage (Umnutzung), wobei die Substanz nicht oder allenfalls geringfügig im Hinblick auf die neue Nutzung geändert wird, die also grundsätzlich nicht mit einer baulichen Maßnahme einhergeht (vgl. Hornmann, a.a.O., § 54 Rn. 17 ff. m.w.N.), also auch die Umnutzung eines Ladens in einerseits eine Schankwirtschaft und andererseits in ein Wettbüro. Denn eine Nutzungsänderung liegt vor, wenn sich - wie hier - diese beiden neuen Nutzungen von der bisherigen (legalen) Nutzung dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann, d. h. schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 08.11.1979 - IV OE 51/75 -, BauR 1980, 251 = BRS 35 Nr. 51; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.11.2005 - 10 A 1166/04 -, BauR 2006, 959 = BRS 69 Nr. 100 ). Hier liegen insbesondere unterschiedliche bauplanungsrechtliche Anforderungen auf der Hand. Da für beide neuen Nutzungen keine Baugenehmigung vorliegt, sind sie formell illegal. Für die Anordnung des Nutzungsverbots ist den Bauaufsichtsbehörden Ermessen (§ 72 Abs. 1 Satz 2 HBO, § 40 HVwVfG) eingeräumt. Bei einem Einschreiten gegen einen rechtswidrigen Zustand darf die Bauaufsichtsbehörde im Regelfall ihre Ermessenserwägungen (Entschließungsermessen) und auch die Begründung der Verfügung (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 3 HVwVfG) darauf beschränken, dass sie zum Ausdruck bringt, ihr gehe es um die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.1985 - 4 C 50.82 -, NJW 1986, 393). Denn dem der Bauaufsichtsbehörde für Nutzungsverbote in § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO eingeräumten Ermessen ist die Tendenz eigen, die im öffentlichen Interesse grundsätzlich gebotene Pflicht zum Einschreiten zu verwirklichen. Das behördliche Ermessen wird durch die Norm nur eröffnet, um in Ausnahmefällen zu ermöglichen, von dem an sich gebotenen Einschreiten abzusehen, wenn dies nach den konkreten Umständen opportun ist (vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 27.06.1996 - 1 EO 425/95 -, ThürVBl. 1997, 16; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 227 u. 42). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Ausgehend von einer falschen tatsächlichen und rechtlichen Annahme, dass die Räumlichkeiten als Schankwirtschaft genehmigt seien, verfügt der Antragsgegner nur die Untersagung der Nutzung der Räumlichkeiten als Wettbüro, und übt deshalb das ihm eingeräumte Ermessen unzureichend und somit fehlerhaft aus. Weshalb der Antragsgegner nur gegen die formell illegale Nutzung als Wettbüro und nicht auch gegen die ebenso formell illegale Nutzung als Schankwirtschaft vorgeht, hätte im Hinblick auf das intendierte Ermessen besonders begründet werden müssen. Zudem hat der Antragsgegner sein Auswahlermessen nach § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO i.V.m. § 40 HVwVfG überhaupt nicht und damit nach § 114 Satz 1 2. Alt. VwGO gerichtlicher Überprüfung zugänglich fehlerhaft ausgeübt. Dies ergibt sich aus Folgendem: Hinsichtlich der Frage, wer als Verantwortlicher (Störer) in Anspruch genommen werden darf, hatte der Antragsgegner nach § 24 HVwVfG den Sachverhalt umfassend von Amts wegen aufzuklären (allg. Auffass., vgl. etwa VGH Baden-Württemberg, NVwZ 1990, 179; Hornmann, a.a.O, § 72 Rn. 83 m.w.N.). Dies hat der Antragsgegner unterlassen. Da er Fotos von den Räumlichkeiten gefertigt hat (Bl. 3 und 4 der Behördenakte) und somit vor Ort war, war es ihm problemlos möglich zu klären, wer die Räumlichkeiten nutzt. Die Frage der Verantwortlichkeit richtet sich nach § 3 Abs. 1 Satz 3 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG - nach den §§ 6 ff. HSOG (allg. Auffass., vgl. Hornmann, HBO, a.a.O., § 72 Rn. 67 m.w.N.). Hier besteht die Verantwortlichkeit des Mieters C. nach § 6 Abs. 1 HSOG, da er die Räumlichkeiten als Schankwirtschaft und als Wettbüro nutzt, und nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HBO, da er als Mieter Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist. Die Verantwortlichkeit der Antragstellerin besteht ausschließlich nach § 7 Abs. 2 Satz 1 HSOG, da sie Eigentümerin der formell illegal genutzten Räumlichkeiten ist. In der Verfügung vom 22.02.2011 finden sich keine Ausführungen zur Verantwortlichkeit und mithin auch nicht zur Frage der Auswahl zwischen diesen beiden Verantwortlichen. Es ist ein völliger Ermessensausfall und somit ein gerichtliche Prüfung nach § 114 Satz 1 2. Alt. VwGO zugänglicher Ermessensfehler zu verzeichnen. Die Ausführungen des Antragsgegners in der Antragserwiderung zum Auswahlermessen sind nach § 114 Satz 2 VwGO bereits deshalb unbeachtlich, weil sie wegen des Ermessensausfalls in der Verfügung vom 22.02.2011 keine Ergänzung der Ermessenserwägungen darstellen können. Zudem stellt es eine fehlerhafte Ermessensbetätigung dar, wenn der Antragsgegner in der Antragserwiderung ausführt, dass es sachgerecht sei, dann, wenn die Nutzungsuntersagung „auf Dauer“ ausgesprochen werde, diese an den Eigentümer zu richten. Somit war ein sog. Auswahlermessen eröffnet. Diese Ermächtigung, nach dem sog. Auswahlermessen zu handeln, verpflichtet die Bauaufsichtsbehörde nach § 40 HVwVfG, ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung des § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO auszuüben (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.01.1990 - 5 S 1806/89 -, NVwZ 1990, 179; Hornmann, a.a.O. § 72 Rn. 82) und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens (vgl. § 114 Satz 1 VwGO) einzuhalten. Dies bedeutet, dass die Betätigung des Auswahlermessens unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (§§ 4, 3 Abs. 1 Satz 1 HSOG) und dem in der Befugnisnorm des § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO und in der Aufgabenzuweisungsnorm des § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO - wie generell im Recht der Gefahrenabwehr - zum Ausdruck gebrachten Grundsatz einer effektiven Gefahrenabwehr gerecht werden muss (allg. Auffass., vgl. etwa Hess. VGH, UPR 1986, 437; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 82). Daher ist regelmäßig die verantwortliche Person in Anspruch zu nehmen, die die Gefahr am schnellsten und wirksamsten zu beseitigen in der Lage ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 20.03.1986 - 7 TH 455/86 -, UPR 1986, 437; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 82) wobei die Kriterien der Sachnähe, Zumutbarkeit und Billigkeit als Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich berücksichtigungsfähig sind (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 21.11.1988 - 20 CS 88.2324 -, NVwZ 1989, 681; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 82). Zum Zusammentreffen von verhaltens- und zustandsverantwortlichen Personen wird vielfach die Auffassung vertreten, dass der Verhaltensverantwortliche vor dem Zustandsverantwortlichen heranzuziehen sei (vgl. etwa Bay. VGH, Urteil vom 18.07.1978 - 111 VII 76 -, NJW 1979, 2631; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 87 m.w.N.). Ein solcher Grundsatz ist nicht im Gesetz (HSOG) enthalten und auch nicht vom Gesetzgeber gewollt (vgl. Reg.-Entw. (zum HSOG), LT-Drucks. 12/5794, S. 60; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 26.06.1990 - 8 S 597/90 -, VBlBW 1990, 31; Urteil vom 28.06.1989 - 5 S 721/88 -, NVwZ 1990, 179; Urteil vom 30.01.1990 - 5 S 1806/89 -, NVwZ-RR 1991, 27; Beschluss vom 27.03.1995 - 8 S 525/95 -, VBlBW 1995, 281; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 87). Vielmehr gilt auch hier, dass regelmäßig die Person in Anspruch zu nehmen ist, die die Gefahr am schnellsten und wirksamsten zu beseitigen in der Lage ist (ebenso Hess. VGH, Beschluss vom 26.03.1979 - IV OE 127/77 -, HessVGRspr. 1979, 63; Beschluss vom 06.04.1993 - 5 UE 724/91 -, DÖV 1994, 172; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 87 m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 18.10.1991 - 7 C 2.91 -, NVwZ 1992, 480. Die Inanspruchnahme des Zustandsverantwortlichen ist aber jedenfalls dann ermessensfehlerfrei, wenn der Handlungsstörer nicht greifbar oder aus rechtlichen, faktischen oder finanziellen Gründen eine wirksame Gefahrenbeseitigung durch ihn nicht gewährleistet ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 20.03.1986 - 7 TH 455/86 -, UPR 1986, 437; Beschl. v. 31.5.2005 - 4 TG 3246/04 -; Beschl. v. 26.2.2007 - 4 TG 2974/06 -; VG Gießen, Beschl. v. 24.11.2006 - 1 G 3748/06 -; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 87). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Antragstellerin hatte den Antragsgegner bereits im Rahmen der Anhörung darauf hingewiesen, dass die Räumlichkeiten vermietet seien, und es war - wie ausgeführt - dem Antragsgegner, der sich vor Ort aufgehalten hat, problemlos möglich, den Mieter zu ermitteln. Auch weist die Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass eine sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung gegenüber dem Mieter gegenüber ihrer Inanspruchnahme deutlich effektiver ist, da es keiner „Umsetzung“ mittels Kündigung bedarf und ein Kündigungsschutzverfahren vermieden wird. Aus dem letztgenannten Grund erweist sich das Nutzungsverbot zudem als unverhältnismäßig nach den §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 4 Abs. 2 HSOG (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 04.11.1993 - 4 TH 2109/92 -). Zusammenfassend ergibt sich, dass die Grundverfügung (Punkt 1. der Verfügung vom 22.02.2011) aus mehreren Gründen rechtwidrig ist. Deshalb kann an ihrer sofortigen Vollziehung kein besonderes öffentliches Interesse i.S.d. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bestehen. Einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 16 Hessisches Ausführungsgesetz zur VwGO - HessAGVwGO - auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in der Verfügung des Antragsgegners vom 22.02.2011 enthaltene, die Nutzungsuntersagung betreffende Zwangsgeldandrohung (Punkt 3.) hat die anwaltlich vertretene Antragstellerin nicht gestellt. Eine entsprechende Auslegung (§ 88 VwGO) des Antrags nimmt das Gericht angesichts der anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin nicht vor. Daher bedarf es insoweit keiner Entscheidung. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 und 53 Gerichtskostengesetz - GKG - .