23 K 6617/17.A

Leitsatz: 1. Die Abschiebungsandrohung des Bundesamtes ist rechtswidrig, wenn der Ausländer sich nach abgelehnten Asylantrag (weiter) im Bundesgebiet aufhalten darf, ohne im Besitz eines Aufenthaltstitels sein zu müssen. 2. Ist das Aufenthaltsgesetz nicht anwendbar, besteht für einen Ausländer nach § 4 Abs. 1 AufenthG keine Verpflichtung, für seinen Aufenthalt im Bundesgeiet im Besitz eines Aufenthaltstitels sein zu müssen. Eine Abschiebungsandrohung nach § 34 AsylG darf dann nicht ergehen. 3. Die gesetzliche Vermutung für ein Freizügigkeitsrecht gilt für alle Unionsbürger und ihre Familienangehörigen. Dem FreizügigG/EU lässt sich nichts für eine Einschränkung der Freizügigkeitsvermutung für Familienangehörige von Unionsbürgern in Konstellationen entnehmen, in denen der stammberechtigte Unionsbürger von seinem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht und sich nicht nach Deutschland begeben hat. Entsprechend findet das FreizügG/EU - und nicht das AufenthG - auch dann Anwendung, wenn sich - wie hier - der stammberechtigte italienische Ehegatte der marokkanischen Asylsuchenden weiter in Italien aufhält. Ziffer 5 und 6 des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 21. März 2017 werden aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin und die Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden, je zur Hälfte. Tatbestand: Die am 00.00.1974 geborene Klägerin ist marokkanische Staatsangehörige. Sie verließ Marokko nach ihren Angaben im Jahr 2006 und reiste nach einem rund achtjährigen Aufenthalt in Italien im Februar 2015 in das Bundesgebiet ein. Ihre am 00.00.2008 in Italien geborene Tochter T. A. , die aus ihrer Ehe mit einem italienischen Staatsangehörigen hervorgegangen ist, ist (auch) italienische Staatsangehörige und lebt in Italien bei einer Pflegefamilie. Ihren am 13. März 2017 persönlich bei der Außenstelle des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) gestellten Asylantrag begründete sie damit, dass sie Marokko verlassen habe, weil sie in Italien die Möglichkeit gehabt habe, eine Arbeitsstelle zu bekommen. Sie habe ohne Beziehungen in Marokko keine Chance gehabt, zu arbeiten; sie habe nach dem Tod ihrer Mutter dort niemanden mehr gehabt. Nach der Inhaftierung ihres italienischen Ehemannes in Italien seien dort ihre „Papiere“ abgelaufen; ohne diese sei es schwierig gewesen, dort weiterzuarbeiten. Deshalb sei sie nach Deutschland gekommen. Mit Bescheid vom 21. März 2017 lehnte das Bundesamt den Asylantrag und den Antrag auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft sowie auf subsidiären Schutz als offensichtlich unbegründet ab, da die Klägerin allein aus wirtschaftlichen Gründen in das Bundesgebiet eingereist sei. Zudem stellte es fest, dass Abschiebungsverbote § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) nicht bestehen und forderte die Klägerin auf (Ziffer 5 des Bescheides), die Bundesrepublik Deutschland innerhalb von einer Woche nach Bekanntgabe des Bescheides zu verlassen. Die Abschiebung nach Marokko (Ziffer 5 des Bescheides) wurde angedroht und das gesetzliche Einreise- und Abschiebungsverbot auf 30 Monate befristet (Ziffer 6 des Bescheides). Mit der am 29. März 2017 fristgerecht erhobenen Klage, die nicht begründet wurde, verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 21. März 2017 zu verpflichten, festzustellen, dass in ihrer Person ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich Marokko besteht. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung nimmt sie auf die ablehnende Entscheidung des Bundesamtes Bezug. Entscheidungsgründe: Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem ihm der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 30. Juni 2017 gemäß § 76 Abs. 1 Asylgesetz (AsylG) übertragen worden ist. Nach Anhörung der Beteiligten kann das Gericht durch Gerichtsbescheid entscheiden, da die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und der Sachverhalt geklärt ist (§ 84 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO). Die Klage ist nur in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet. Der Bescheid des Bundesamtes vom 21. März 2017 erweist sich im angegriffenen Umfang insoweit als rechtmäßig, als für die Klägerin kein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder Abs. 7 Satz 1 AufenthG festzustellen ist; insoweit verletzt der Bescheid die Klägerin nicht in ihren Rechten (§§ 113 Abs. 5 VwGO). Das Gericht sieht dabei von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab und folgt der Begründung des angefochtenen Bescheides (§ 77 Abs. 2 Alt. 1 AsylG). Das Bundesamt hat unter Zugrundelegung der allgemeinen Verhältnisse in Marokko zu Recht angenommen, dass der Klägerin auch nach einer über zehnjährigen Abwesenheit eine Eingliederung in das dortige Leben nach wie vor möglich ist. Allerdings erweisen sich die gesetzte Ausreisefrist von einer Woche und die damit verbunden Abschiebungsandrohung (Ziffer 5 des Bescheides) sowie damit die Befristungsentscheidung (Ziffer 6 des Bescheides) als rechtswidrig mit der Folge, dass diese aufzuheben sind (§ 113 Abs. 1 VwGO). Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AsylG darf das Bundesamt eine Abschiebungsandrohung nur erlassen, wenn der Ausländer keinen Aufenthaltstitel besitzt. Das trifft auf die Klägerin zu. Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AsylG so auszulegen ist, dass die Voraussetzung („keinen Aufenthaltstitel besitzt“) nur derjenige Ausländer erfüllen kann, der überhaupt eines Aufenthaltstitels bedarf. Das heißt andersherum: Derjenige Ausländer, der sich im Bundesgebiet aufhalten darf, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, dem darf das Bundesamt nach § 34 AsylG trotz Ablehnung seines Asylantrags nicht die Abschiebung androhen. Denn dieser Ausländer darf sich (weiter) im Bundesgebiet aufhalten, ist mithin nicht ausreisepflichtig, so dass ihm weder eine Ausreisefrist gesetzt noch ihm die Abschiebung angedroht werden darf. Dies trifft auf die Klägerin zu. Sie ist aufgrund ihres italienischen Ehegatten und ihres italienischen Kindes Familienangehörige eines Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, mithin Familienangehörige eines Unionsbürgers im Sinne des § 1 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU). Entsprechend wird die Klägerin von der im Freizügigkeitsgesetz geregelten Vermutung der Freizügigkeit erfasst, auch wenn sich ihr italienischer Ehemann und ihr italienisches Kind weiter in Italien aufhalten. Denn von der in § 11 Abs. 2 FreizügG/EU vorgegebenen Freizügigkeitsvermutung werden mit Blick auf § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG die Ausländer erfasst, deren Rechtstellung durch das Freizügigkeitsgesetz/EU geregelt wird. Angesprochen werden damit diejenigen Personen, die in § 1 FreizügG/EU aufgeführt werden, denn diese Norm bestimmt den Anwendungs- und damit Regelungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes, OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 - 18 B 665/15 -, unter: nrwe.de (Rn. 12), m.w.N. auf BVerwG, Urteile vom 16. November 2010 - 1 C 17.09 - und vom 11. Januar 2011 - 1 C 23.09 -. Diese gesetzliche Vermutung für ein Freizügigkeitsrecht gilt für alle Unionsbürger und ihre Familienangehörigen. Nach § 1 FreizügG/EU sind Unionsbürger die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Insoweit differenziert das Freizügigkeitsgesetz/EU zwischen den seinem Regelungsbereich unterfallenden und nach formalen Kriterien definierten Unionsbürgern und den in § 2 FreizügG/EU durch zusätzliche materielle Kriterien näher bestimmten freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern. Eine dementsprechende ausdrückliche Definition des Begriffs der seinem Regelungsbereich unterfallenden Familienangehörigen enthält das Freizügigkeitsgesetz/EU hingegen nicht. Eine derartige Definition wird insbesondere nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FreizügG/EU vorgenommen, wonach Familienangehöriger unter anderem der Ehegatte und der Verwandte in gerader aufsteigender Linie der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 FreizügG/EU genannten Personen ist. Diese Bestimmung steht im unmittelbaren Kontext mit der Regelung der tatsächlichen Freizügigkeitsberechtigung von Familienangehörigen in § 3 Abs. 1 FreizügG/EU und stellt - weitergehend als § 1 FreizügG/EU - auf Seiten des Stammberechtigten mit der Bezugnahme auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 FreizügG/EU auf dessen tatsächliche Freizügigkeitsberechtigung ab. Sie regelt damit unmittelbar lediglich, wer Familienangehöriger eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers ist. Die Definition des Familienangehörigen im Sinne des § 1 FreizügG/EU hat deshalb - ebenso wie die des Unionsbürgers - anhand formaler Kriterien in dem Sinne zu erfolgen, dass jedenfalls der Ehegatte eines Unionsbürgers als dementsprechender Familienangehöriger anzusehen ist. Dies entspricht im Übrigen auch der Definition in Art. 2 Nr. 2 a) der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 29. April 2004 (Unionsbürgerrichtlinie), deren Umsetzung das Freizügigkeitsgesetz/EU dient, OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 - 18 B 665/15 -, unter: nrwe.de (Rn. 15). Dem Gesetz lässt sich nichts für eine Einschränkung der Freizügigkeitsvermutung für Familienangehörige von Unionsbürgern in Konstellationen entnehmen, in denen der stammberechtigte Unionsbürger - wie hier - von seinem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht und sich nicht nach Deutschland begeben hat. Die Anwendungsbereiche des Aufenthaltsgesetzes einerseits und des Freizügigkeitsgesetzes/EU andererseits sind nämlich wie folgt voneinander getrennt: Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG findet das Aufenthaltsgesetz keine Anwendung auf Ausländer, deren Rechtstellung nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU geregelt ist, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist. § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG nimmt damit Ausländer aus dem Anwendungsbereich des Aufenthaltsgesetzes bereits dann aus, wenn deren Rechtstellung vom Freizügigkeitsgesetz/EU (lediglich) geregelt wird. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob diese Ausländer nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU tatsächlich freizügigkeitsberechtigt sind. Dieser Befund wird bestätigt durch § 11 Abs. 2 FreizügG/EU. Danach findet das Aufenthaltsgesetz Anwendung, wenn die Ausländerbehörde das Nichtbestehen oder den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt hat. Damit wird vom Gesetzgeber ausdrücklich vorausgesetzt, dass das Freizügigkeitsgesetz bis zur dementsprechenden Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlustes des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU auch auf Ausländer anwendbar ist, die nicht freizügigkeitsberechtigt sind. § 11 Abs. 2 FreizügG/EU bestimmt insoweit nicht lediglich eine hinreichende, sondern eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes, so dass das Aufenthaltsgesetz erst dann anwendbar ist, wenn eine Feststellung nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU erfolgt ist, OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 - 18 B 665/15 -, unter: nrwe.de (Rn. 4). Ist mithin das Aufenthaltsgesetz nicht anwendbar, besteht für die Klägerin nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG keine Verpflichtung, für ihren Aufenthalt im Bundesgebiet im Besitz eines Aufenthaltstitels sein zu müssen. Eine Abschiebungsandrohung nach § 34 AsylG darf (derzeit) nicht ergehen, entsprechend ist auch die Befristungsentscheidung rechtswidrig. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 83 b Abs. 1 AsylG; die Kostenteilung entspricht dabei dem jeweiligen Obsiegen.