13 L 2018/15

1. Im Wege der einstweiligen Anordnung wird vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache festgestellt, dass die an den Antragsteller gerichtete Aufforderung vom 11. Mai 2015, sich amtsärztlich auf seine Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen, rechtswidrig ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und der Antragsgegner jeweils zur Hälfte. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der am 8. Juni 2015 bei Gericht gestellte Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Antragsteller amtsärztlich auf seine Dienstfähigkeit beim Kreis N. untersuchen zu lassen, hilfsweise, im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass die Aufforderung zur Untersuchung auf Dienstfähigkeit vom 11. Mai 2015 rechtswidrig ist, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Hauptantrag ist unzulässig. Dem Antragsteller steht insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis zu. Es ist kein berechtigtes Interesse erkennbar, in allgemeiner Form und ohne Bezug zu einer konkreten Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung dem Antragsgegner die Möglichkeit zu einer solchen Untersuchung zu versagen. Die Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung darf gemäß § 33 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) angeordnet werden, wenn Zweifel über die Dienstfähigkeit des Beamten bestehen. Mit Erlass der im Hauptantrag begehrten einstweiligen Anordnung würde eine solche Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung für einen nicht näher bestimmten Zeitraum in der Zukunft untersagt, ohne dass von Seiten des Gerichts beurteilt werden könnte, ob gegenwärtig oder in näherer Zukunft Zweifel über die Dienstfähigkeit und damit ein Anlass für eine solche Anordnung bestünden. Rechtsschutz im Zusammenhang mit amtsärztlichen Untersuchungen kann daher immer nur auf Grundlage einer konkreten Untersuchungsanordnung gewährt werden. Vgl. VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 26. März 2015 - 13 L 2995/14 -, juris, Rz. 5 und vom 5. Juni 2015 - 13 L 769/15 -, juris, Rz. 5. Dem dient der durch den Antragsteller gestellte Hilfsantrag. Dieser ist zulässig, insbesondere statthaft. Der Anwendungsbereich des § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist vorliegend eröffnet. § 123 Abs. 5 VwGO, wonach die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO gelten, ist nicht einschlägig. Die Anordnung des Dienstherrn an einen Beamten, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kein Verwaltungsakt. Sie ist nicht auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, wie dies § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) als Tatbestandsvoraussetzung eines Verwaltungsaktes verlangt. Derartige Untersuchungsanordnungen regeln als gemischt dienstlich-persönliche Weisungen lediglich einen einzelnen Schritt in einem gestuften Verfahren, das bei Feststellung der Dienstunfähigkeit mit der Zurruhesetzung des Beamten endet, und zielen ihrem objektiven Sinngehalt nach damit nur auf eine organisationsinterne Wirkung. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17.10 -, NVwZ 2012, 1483; Urteil vom 30. Mai 2013 ‑ 2 C 68.11 ‑, IÖD 2013, 206, beide auch in juris; OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 ‑ 1 B 550/12 -, NVwZ-RR 2013, 198 und in juris. Ferner ist nicht von einer Erledigung des Verfahrens auszugehen. Zwar ist der vom Gesundheitsamt des Kreises N. angesetzte Untersuchungstermin (19. Juni 2015), dem der Antragsteller keine Folge geleistet hat, verstrichen. Streitbefangen ist jedoch die ‑ grundlegende - Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung durch Schreiben des Antragsgegners vom 11. Mai 2015. Dieses enthält keinen Untersuchungstermin, sondern verweist auf eine noch zu erfolgende Einladung durch das Gesundheitsamt. Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht schließlich nicht die Vorschrift des § 44a Satz 1 VwGO entgegen, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen (hier die Untersuchungsanordnung) nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung (Zurruhesetzung) zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. Dies folgt daraus, dass die Untersuchungsanordnung im Sinne des § 44a Satz 2 VwGO vollstreckbar ist. Dies ist bereits dann der Fall, wenn ihre Nichtbefolgung mit disziplinarischen Mitteln sanktioniert werden kann, was jedenfalls bei aktiven Beamtinnen und Beamten wie dem Antragsteller möglich ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 - 1 B 550/12 -, a.a.O. und juris, Rn 17 f.; VG Gießen, Beschluss vom 22. Juli 2013 - 5 L 1206/13.GI -, juris. Mit dem Hilfsantrag ist das Rechtsschutzbegehren auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind von dem Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er braucht der Aufforderung vom 11. Mai 2015, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, nicht nachzukommen, da sie rechtswidrig ist. Ob dies bereits daraus folgt, dass vor dem Erlass der Untersuchungsanordnung vom 11. Mai 2015 der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sind, kann im Ergebnis dahinstehen. Allerdings ist die diesbezügliche Verfahrensweise des Antragsgegners fehlerhaft. Gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 4 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ‑ Landespersonalvertretungsgesetz - (LPVG) ist der Personalrat anzuhören bei der Anordnung von amts- und vertrauensärztlichen Untersuchungen zur Feststellung der Arbeits- oder Dienstfähigkeit. Wie sich aus § 75 Abs. 2 LPVG ergibt, hat die Anhörung so rechtzeitig zu erfolgen, dass die Äußerung des Personalrats noch Einfluss auf die Willensbildung der Dienststelle nehmen kann. Was die Gleichstellungsbeauftragte betrifft, geht aus §§ 17 Abs. 1 Halbs. 2 Nr. 1, 18 Abs. 2 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen - Landesgleichstellungsgesetz - (LGG) nicht nur hervor, dass sie über beabsichtigte soziale, organisatorische und personelle Maßnahmen zu unterrichten und anzuhören ist, sondern auch, dass dies frühzeitig erfolgen muss (vgl § 18 Abs. 2 Satz 1 LGG); der Gleichstellungsbeauftragten ist innerhalb einer angemessenen Frist, die in der Regel eine Woche nicht unterschreiten darf, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Satz 2 der Vorschrift). Es liegt auf der Hand, dass die Vorgehensweise des Antragsgegners, unter dem 11. Mai 2015 die Untersuchungsanordnung zu fertigen und in den Geschäftslauf zu geben und unter dem gleichen Datum den Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte hiervon in Kenntnis zu setzen, so dass deren Stellungnahmen erst nachträglich erfolgen konnten, diesen gesetzlichen Vorgaben nicht entspricht. Zwar mag es sein, dass, wie der Antragsgegner geltend macht, der Vorsitzende des Personalrats am 11. Mai 2015 mündlich von dem zuständigen Sachbearbeiter über die Untersuchungsanordnung informiert wurde. Ob zu diesem Zeitpunkt noch die Möglichkeit der Einflussnahme bestand, erscheint zweifelhaft, ist aber unerheblich, weil die Information allein des Vorsitzenden die Anhörung des Personalrats als Gremium nicht ersetzen kann. Eine Heilung der aufgezeigten Anhörungsmängel gemäß § 45 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW durch Nachholung der Anhörungen kommt nicht in Betracht, weil der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte weder Beteiligte im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW (vgl. zum Beteiligtenbegriff im Verwaltungsverfahren: § 13 VwVfG NRW) noch Ausschüsse im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG NRW sind. Denkbar wäre allenfalls, eine Unbeachtlichkeit der nicht ordnungsgemäß erfolgten Anhörungen entsprechend § 46 VwVfG NRW anzunehmen. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Von einer solchen Situation kann nur die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. September 2010 - 6 A 100/10 -, juris, Rz. 57, Beschluss vom 27. März 2012 - 6 B 1362/11 -, juris, Rz. 22 und Urteil vom 4. April 2014 - 1 A 1707/1 -, juris, Rz. 36. Bei ordnungsgemäßer Vorgehensweise hätte der Antragsgegner zunächst den Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte beteiligt und erst dann die Untersuchungsanordnung erlassen. Geht man davon aus, dass der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte bei rechtzeitiger Beteiligung ebenso ihr Einverständnis mit der Untersuchungsanordnung erklärt hätten, wie sie dies nur kurze Zeit später tatsächlich getan haben, wäre die Sachentscheidung des Antragsgegners nicht anders ausgefallen. Andererseits liefe eine solche Betrachtungsweise im Ergebnis darauf hinaus, eine unterbliebene Beteiligung stets für unschädlich zu halten, wenn sie zeitnah nachgeholt wird und keine Einwendungen erhoben werden, was mit den oben wiedergegebenen gesetzlichen Vorgaben zum zeitlichen Ablauf der Beteiligung kaum in Einklang stehen dürfte. Letztlich bedarf die aufgeworfene Frage keiner abschließenden Entscheidung, weil die Untersuchungsanordnung jedenfalls an Begründungsmängeln leidet, die selbstständig tragend ihre Rechtswidrigkeit zur Folge haben. Wie oben bereits dargelegt, ist die Behörde nach § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW zu einer Untersuchungsanordnung berechtigt, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit des Beamten bestehen. Wegen ihrer erheblichen Folgen muss die behördliche Anordnung einer ärztlichen Untersuchung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen. Die Anordnung muss sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. In formeller Hinsicht muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein. Der betroffene Beamte muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Insbesondere darf die Behörde nicht nach der Überlegung vorgehen, der Betroffene werde schon wissen, „worum es geht“. Dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Anordnung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben werden, dass für den Betroffenen ohne Weiteres erkennbar ist, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17/10 -, juris, Rz. 16 ff. und Beschluss vom 10. April 2014 - 2 B 80/13 -, juris, 8 f. Ferner muss die Aufforderung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind. Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68/11 -, juris, Rz. 20 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 27. November 2013 - 6 B 975/13 -, juris, Rz. 21 und vom 16. Dezember 2014 - 6 B 1293/14 -, juris, Rz. 17. Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Untersuchungsanordnung des Antragsgegners vom 11. Mai 2015 jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung den dargelegten rechtlichen Anforderungen nicht genügt. Die Begründung erschöpft sich in folgendem Wortlaut: „Sie sind seit dem 10.01.2015 bzw. seit dem 01.04.2015 dienstunfähig erkrankt. Während der beiden Tage im Dienst haben die Bediensteten in Ihrem Umfeld Auffälligkeiten beobachtet, die Zweifel an Ihrer Dienstfähigkeit und Sorge um Ihren Gesundheitszustand gegeben haben. Mit der aktuellen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Ihres behandelnden Psychiaters Dr. med. Z. N1. [richtig: N2. ] sind Sie weiterhin bis zum 31.05.2015 nicht dienstfähig. Da bei einer psychiatrischen Erkrankung die Möglichkeit in dienstlichen Ursachen liegen könnten, wurde Ihnen mit Datum vom 05.03.2015 postalisch ein Gesprächsangebot im betrieblichen Eingliederungsmanagement gem. § 84 Abs. 2 SGB IX unterbreitet. Dieses Angebot haben Sie mit Schreiben vom 16.03.2015 abgelehnt. Da keinerlei Informationen über Ihre Erkrankung vorliegen kann seitens der Anstalt keine Prognose über eine Rückkehr in den Dienst in den nächsten sechs Monaten abgegeben werden. Vor diesem Hintergrund habe ich das Kreisgesundheitsamt N. beauftragt, bezügliche Ihres Gesundheitszustandes ein amtsärztliches Gutachten zu erstellen. Der Untersuchungstermin wird Ihnen unmittelbar vom Gesundheitsamt mitgeteilt werden. Gegebenenfalls vorliegende, zur Entscheidungsfindung relevante Befundberichte, bitte ich rechtzeitig bei den behandelnden Ärzten anzufordern und diese am Untersuchungstag dem Gesundheitsamt vorzulegen. Ich bitte der Vorladung Folge zu leisten. Bei Rückfragen stehe ich gerne zur Verfügung.“ Diesen Ausführungen lässt sich schon nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, auf welche tatsächlichen Umstände der Antragsgegner die Untersuchungsanordnung stützt. Insbesondere fehlt jegliche Konkretisierung der „Auffälligkeiten“, die bei dem Antragsteller beobachtet worden sein sollen. Eine solche Konkretisierung war nicht deshalb entbehrlich, weil dem Antragsteller, wie der Antragsgegner meint, klar sein müsse, auf welche Ereignisse sich die Begründung beziehe, da er nur an den beiden Tagen, um die es hier gehe, im Dienst gewesen sei (siehe Seite fünf der Antragserwiderung vom 15. Juni 2015 - Bl. 24 der Gerichtsakte). Der Begriff „Auffälligkeiten“ kann alles Mögliche bedeuten; für sich gesehen ist er zu vage, um davon ausgehen zu können, der Antragsteller werde schon wissen, was damit gemeint sei. Abgesehen davon entspricht diese Annahme des Antragsgegners (der Antragsteller werde schon wissen, „worum es geht“) genau der Vorgehensweise, die nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gerade nicht ausreicht, um dem Begründungserfordernis Genüge zu tun. Das Vorbringen des Antragsgegners, die Untersuchungsanordnung sei hauptsächlich auf die fortdauernde Erkrankung gestützt, weshalb keine weiteren relevanten Umstände weggelassen worden seien (siehe Seite fünf der Antragserwiderung vom 15. Juni 2015 - Bl. 24 der Gerichtsakte), lässt sich mit dem Wortlaut der Begründung der Anordnung nicht vereinbaren. Zwar sind im ersten Absatz des Schreibens die krankheitsbedingten Fehlzeiten erwähnt. Hieraus werden jedoch im Folgenden noch keine Schlussfolgerungen betreffend die Notwendigkeit einer amtsärztlichen Untersuchung gezogen. Unmittelbar anschließend, im zweiten Absatz, kommen vielmehr die beobachteten „Auffälligkeiten“ zur Sprache, die Zweifel an der Dienstfähigkeit und Sorge um den Gesundheitszustand des Antragstellers begründet hätten. Nach dieser Formulierung knüpfen die Zweifel an die „Auffälligkeiten“ an; diese waren es, die den Antragsgegner vorrangig zur Untersuchungsanordnung veranlasst haben. Ferner enthält die Untersuchungsanordnung auch nicht die erforderlichen Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung. Diese zu bestimmen hat der Antragsgegner vielmehr dem Amtsarzt überlassen. Der Einwand, der Antragsteller habe der Leiterin der JVA die Möglichkeit einer diesbezüglichen Sachaufklärung genommen, indem er das ihm im betrieblichen Eingliederungsmanagement gemäß § 84 Abs. 2 des Sozialgesetzbuchs Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - (SGB IX) unterbreitete Gesprächsangebot abgelehnt habe, überzeugt nicht. Aus der fehlenden Mitwirkung des Antragstellers im Verfahren des betrieblichen Eingliederungsmanagements lässt sich nur der Schluss ziehen, dass er ein solches Verfahren ablehnte. Dies entband den Antragsgegner nicht davon, außerhalb des betrieblichen Eingliederungsmanagements, mit der Zielrichtung der amtsärztlichen Untersuchung auf der Grundlage des § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW, mit dem Antragsteller in Kontakt zu treten und ihn aufzufordern, nähere Angaben zu seinem Gesundheitszustand und seiner Einsatzfähigkeit zu machen, um so die Untersuchungsanordnung konkretisieren zu können. Vgl. zu einer solchen Vorgehensweise VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. März 2015 - 13 L 2995/14 -, juris, Rz. 27. Einen dahingehenden Versuch hat der Antragsgegner nicht unternommen. Dass er von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen wäre, lässt sich nicht feststellen. Erst recht hat der Antragsgegner nicht die nach den obigen Vorgaben erforderliche sachkundige ärztliche Beratung in Anspruch genommen, um sich zumindest in den Grundzügen darüber klar zu werden, in welcher Hinsicht Zweifel an der Gesundheit des Antragstellers bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind. Dass dem Begehren des Antragstellers auch ein Anordnungsgrund zur Seite steht, ergibt sich daraus, dass der Antragsgegner nicht hat erkennen lassen, dass er von der Absicht Abstand genommen hätte, dem Antragsteller auf der Grundlage der Untersuchungsanordnung vom 11. Mai 2015 einen neuen Untersuchungstermin durch das Gesundheitsamt vorgeben zu lassen. Der Antragsteller muss daher nach wie vor damit rechnen, dass ihm kurzfristig ein neuer Untersuchungstermin mitgeteilt wird und dass sich aus einem Verstreichenlassen dieses Termins für ihn nachteilige Folgen ergeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und entspricht dem Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes im Verfahren nach § 123 VwGO war der gesetzliche Auffangwert um die Hälfte zu reduzieren.