13 L 769/15

Tenor 1. Im Wege der einstweiligen Anordnung wird festgestellt, dass die Antragstellerin vorläufig - bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage des Schreibens des Antragsgegners vom 9. Oktober 2014 einer weiteren amtsärztlichen Untersuchung zwecks Überprüfung ihrer Dienstfähigkeit zu unterziehen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin und der Antragsgegner jeweils zur Hälfte. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der am 5. März 2015 bei Gericht anhängig gemachte Antrag, 3 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Antragstellerin amtsärztlich auf ihre Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen, 4 hilfsweise, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Antragstellerin vorläufig - bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage des Schreibens des Antragsgegners vom 9. Oktober 2014 einer amtsärztlichen Untersuchung zwecks Überprüfung ihrer Dienstfähigkeit zu unterziehen, 5 hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 6 Der Hauptantrag ist unzulässig. Der Antragstellerin steht insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis zu. Es ist kein berechtigtes Interesse erkennbar, in allgemeiner Form und ohne Bezug zu einer konkreten Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung dem Antragsgegner die Möglichkeit zu einer solchen Untersuchung zu versagen. Die Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung darf gemäß § 33 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) angeordnet werden, wenn Zweifel über die Dienstfähigkeit des Beamten bestehen. Mit Erlass der im Hauptantrag begehrten einstweiligen Anordnung würde eine solche Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung für einen nicht näher bestimmten Zeitraum in der Zukunft untersagt, ohne dass von Seiten des Gerichts beurteilt werden könnte, ob gegenwärtig oder in näherer Zukunft Zweifel über die Dienstfähigkeit und damit ein Anlass für eine solche Anordnung bestünden. Rechtsschutz im Zusammenhang mit amtsärztlichen Untersuchungen kann daher immer nur auf Grundlage einer konkreten Untersuchungsanordnung gewährt werden. 7 Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. März 2015 - 13 L 2995/14 -, juris, Rz. 5. 8 Dem dient der durch die Antragstellerin gestellte Hilfsantrag. Dieser ist zulässig, insbesondere statthaft. 9 Der Anwendungsbereich des § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist vorliegend eröffnet. § 123 Abs. 5 VwGO, wonach die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO gelten, ist nicht einschlägig. Die Anordnung des Dienstherrn an einen Beamten, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kein Verwaltungsakt. Sie ist nicht auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, wie dies § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) als Tatbestandsvoraussetzung eines Verwaltungsaktes verlangt. Derartige Untersuchungsanordnungen regeln als gemischt dienstlich-persönliche Weisung lediglich einen einzelnen Schritt in einem gestuften Verfahren, das bei Feststellung der Dienstunfähigkeit mit der Zurruhesetzung des Beamten endet, und zielen ihrem objektiven Sinngehalt nach damit nur auf eine organisationsinterne Wirkung. 10 Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17.10 -, NVwZ 2012, 1483; Urteil vom 30. Mai 2013 ‑ 2 C 68/11 ‑, IÖD 2013, 206, beide auch in juris; OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 ‑ 1 B 550/12 -, NVwZ-RR 2013, 198 und in juris. 11 Ferner ist nicht von einer Erledigung des Verfahrens auszugehen. Zwar ist der vom Gesundheitsamt der Stadt E. angesetzte Untersuchungstermin (10. März 2015), dem die Antragstellerin keine Folge geleistet hat, verstrichen. Streitbefangen ist jedoch die ‑ grundlegende - Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung durch Schreiben des Antragsgegners 9. Oktober 2014. Dieses enthält keinen Untersuchungstermin, sondern verweist auf eine noch zu erfolgende Einladung durch das Gesundheitsamt. 12 Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht schließlich nicht die Vorschrift des § 44a Satz 1 VwGO entgegen, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen (hier die Untersuchungsanordnung) nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung (Zurruhesetzung) zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. Dies folgt daraus, dass die Untersuchungsanordnung im Sinne des § 44a Satz 2 VwGO vollstreckbar ist. Dies ist bereits dann der Fall, wenn ihre Nichtbefolgung mit disziplinarischen Mitteln sanktioniert werden kann, was jedenfalls bei aktiven Beamtinnen und Beamten wie der Antragstellerin möglich ist. 13 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 - 1 B 550/12 -, a.a.O. und juris, Rn 17 f.; VG Gießen, Beschluss vom 22. Juli 2013 - 5 L 1206/13.GI -, juris. 14 Mit dem Hilfsantrag ist das Rechtsschutzbegehren auch begründet. 15 Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind von dem Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). 16 Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie braucht der Aufforderung vom 9. Oktober 2014, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, nicht nachzukommen, da diese in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig ist. 17 Die Rechtswidrigkeit folgt zunächst daraus, dass vor dem Erlass der Untersuchungsanordnung vom 9. Oktober 2014 der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligt wurden. Gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 4 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - Landespersonalvertretungsgesetz - (LPVG) ist der Personalrat anzuhören bei der Anordnung von amts- und vertrauensärztlichen Untersuchungen zur Feststellung der Arbeits- oder Dienstfähigkeit. Aus §§ 17 Abs. 1 Halbs. 2 Nr. 1, 18 Abs. 2 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen ‑ Landesgleichstellungsgesetz - (LGG) geht hervor, dass die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig über beabsichtigte soziale, organisatorische und personelle Maßnahmen zu unterrichten und anzuhören ist. Daran fehlt es hier. Ausweislich des in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Vermerks vom 9. Oktober 2014 hielt der Antragsgegner eine erneute Anhörung des Personalrats - gleiches dürfte für die Anhörung der Gleichstellungsbeauftragten gelten - wegen des Sachzusammenhangs mit der ersten amtsärztlichen Untersuchung vom 8. April 2014 (die auf der Untersuchungsanordnung vom 3. Januar 2014 beruht) nicht für erforderlich. Diese Rechtsansicht trifft nicht zu. Zwar waren vor dem Erlass der Untersuchungsanordnung vom 3. Januar 2014 der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte ordnungsgemäß beteiligt worden. Die erneute Untersuchungsanordnung vom 9. Oktober 2014, um die es hier geht wird, wird von dieser Beteiligung jedoch nicht abgedeckt. Die gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten ist maßnahmebezogen, 18 vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1988 - 2 B 84/88 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Januar 2007 - 6 B 2092/06 -, juris, Rz. 6 und vom 8. September 2010 - 6 A 2168/08 -, juris, Rz. 8; Hess. VGH, Urteil vom 19. April 1989 - 1 UE 1467/86 -, juris, Rz. 49; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 25. Juni 2008 - 1 K 3679/07 -, juris, Rz. 40; VG Frankfurt am Main, Urteil vom 1. Februar 2001 ‑ 9 E 3381/00 -, juris, Rz. 26; 19 sie bezieht sich auf die jeweilige Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Dienstfähigkeit. Folglich war sowohl vor der ersten Untersuchungsanordnung vom 3. Januar 2014 als auch vor der erneuten Untersuchungsanordnung vom 9. Oktober 2014 das gesetzlich vorgeschriebene Beteiligungsverfahren durchzuführen. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners sind die beiden Untersuchungsanordnungen und die auf ihrer Grundlage erfolgenden amtsärztlichen Untersuchungen nicht als Einheit anzusehen. Spätestens mit der Erstellung des amtsärztlichen Gutachtens vom 24. April 2014, das zu dem Ergebnis kam, dass mit der Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit der Antragstellerin innerhalb der nächsten sechs Monate zu rechnen sei, war das erste Untersuchungsverfahren beendet. Daran ändert sich nichts durch den vom Antragsgegner hervorgehobenen Umstand, dass die Amtsärztin anregte, die Antragstellerin in einem halben Jahr erneut auf ihre Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen. Diese Anregung bewirkte nicht, dass die Untersuchungsanordnungen gleichsam zu einer einheitlichen Maßnahme verschmolzen. Entscheidend ist vielmehr, dass es sich - wie schon aus der Formulierung der Amtsärztin hervorgeht - bei der Untersuchung nach sechs Monaten um eine erneute Untersuchung handeln sollte, nicht etwa um eine Zusatz- oder Nachuntersuchung (letztere hielt die Amtsärztin ausdrücklich nicht für erforderlich) im Rahmen eines laufenden Begutachtungsverfahrens. Die erneute Untersuchung wurde zudem lediglich angeregt, also in das Ermessen des Antragsgegners gestellt. Dies bedeutet, dass der Antragsgegner erneut entscheiden musste und, falls er sich - wie geschehen - entschloss, die Antragstellerin nach einem halben Jahr nochmals auf ihre Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen, diese Entscheidung sämtliche Rechtmäßigkeitsanforderungen zu erfüllen hatte, wie sie für eine Untersuchungsanordnung gelten. Die Frage, ob sich in der Zeit zwischen der ersten und der zweiten Untersuchungsanordnung der Sachverhalt geändert hatte, ist insoweit unerheblich. Lediglich angemerkt sei, dass eine Sachverhaltsänderung vorliegt. Ausweislich des von der Antragstellerin eingereichten Attestes des Facharztes für Innere Medizin Dr. med. N. L. aus E. vom 3. Juli 2014 war zu dem bislang bestehenden Beschwerdebild (Depression) eine weitere Erkrankung hinzugekommen, nämlich ein Schmerzsyndrom der Gelenke und des Bewegungsapparates; es besteht der dringende Verdacht auf eine rheumatische Erkrankung. Dass diese ebenfalls Auswirkungen auf die Dienstfähigkeit haben kann und daher in die amtsärztliche Untersuchung einzubeziehen ist, drängt sich auf. 20 Eine Heilung des aufgezeigten Anhörungsmangels gemäß § 45 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW durch Nachholung der Anhörung kommt nicht in Betracht, weil der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte weder Beteiligte im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW (vgl. zum Beteiligtenbegriff im Verwaltungsverfahren: § 13 VwVfG NRW) noch ein Ausschuss im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG NRW sind. Auch ist nicht von einer Unbeachtlichkeit der unterbliebenen Anhörung entsprechend § 46 VwVfG NRW auszugehen. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Von einer solchen Situation kann nur die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre. 21 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. September 2010 - 6 A 100/10 -, juris, Rz. 57, Beschluss vom 27. März 2012 - 6 B 1362/11 -, juris, Rz. 22 und Urteil vom 4. April 2014 - 1 A 1707/1 -, juris, Rz. 36. 22 Dies ist hier nicht der Fall. Im Hinblick auf die Untersuchungsanordnung bestand ein Entscheidungsspielraum des Antragsgegners. Die Möglichkeit, dass es unter Vermeidung des Fehlers zu einer abweichenden Entscheidung gekommen wäre, lässt sich nicht gänzlich ausschließen. Zwar mag es nicht unwahrscheinlich sein, dass der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte, wenn sie vor dem Erlass der Untersuchungsanordnung vom 9. Oktober 2014 angehört worden wären, ebenso wenig Einwände erhoben hätten wie vor der ersten Untersuchungsanordnung aus Januar 2014. Zwingend ist dies jedoch keineswegs. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Personalrat, etwa wegen einer Änderung seiner personellen Besetzung, wegen einer abweichenden Zusammensetzung des konkreten Teilnehmerkreises an der betreffenden Sitzung oder einer seit Januar 2014 geänderten Informationslage, zu einer abweichenden Einschätzung der Angelegenheit gekommen wäre und ein ablehnendes Votum abgegeben hätte. Ein sicherer Schluss, wie die Entscheidung des Antragsgegners im damaligen Zeitpunkt bei ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrates und der Gleichstellungsbeauftragten ausgefallen wäre, ist daher nicht möglich. 23 Abgesehen davon leidet die Untersuchungsanordnung vom 9. Oktober 2014 an einem Begründungsmangel. Wie oben bereits dargelegt ist die Behörde nach § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW zu einer Untersuchungsanordnung berechtigt, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit des Beamten bestehen. Wegen ihrer erheblichen Folgen muss die behördliche Anordnung zu einer ärztlichen Untersuchung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen. Die Anordnung muss sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. In formeller Hinsicht muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein. Der betroffene Beamte muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Insbesondere darf die Behörde nicht nach der Überlegung vorgehen, der Betroffene werde schon wissen, „worum es geht“. Dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Anordnung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben werden, dass für den Betroffenen ohne Weiteres erkennbar ist, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. 24 Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17/10 -, juris, Rz. 16 ff. und Beschluss vom 10. April 2014 - 2 B 80/13 -, juris, 8 f. 25 Ferner muss die Aufforderung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind. 26 Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68/11 -, juris, Rz. 20 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 27. November 2013 - 6 B 975/13 -, juris, Rz. 21 und vom 16. Dezember 2014 - 6 B 1293/14 -, juris, Rz. 17. 27 Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Untersuchungsanordnung vom 9. Oktober 2014 auch deshalb rechtswidrig, weil sie noch nicht einmal im Ansatz eine Begründung für das Untersuchungsverlangen enthält. Sie erschöpft sich in folgendem Wortlaut: 28 „Sehr geehrte Frau F.,ich habe das Gesundheitsamt der Stadt E. gebeten, eine erneute amtsärztliche Untersuchung durchzuführen. Ich bitte Sie, der Einladung des Gesundheitsamtes zu einem Untersuchungstermin zu folgen. Die Kosten der amtsärztlichen Untersuchung werden von der Justizverwaltung getragen.“ 29 Da die Anordnung nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus sich heraus verständlich sein muss, dürfen zu ihrer Begründung die vorangegangene Untersuchungsanordnung vom 3. Januar 2014 und das auf deren Grundlage erstellte amtsärztliche Gutachten vom 24. April 2014 nicht herangezogen werden. 30 Vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall (betreffend u.a. ein vorangegangenes Anhörungsschreiben) OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2014 - 6 B 1293/14 -, juris, Rz. 22. 31 Abgesehen davon ist keines dieser Schriftstücke in der an die Antragstellerin gerichteten, oben vollständig wiedergegebenen Untersuchungsanordnung auch nur in Bezug genommen geschweige denn inhaltlich gewürdigt worden. 32 Im Ergebnis nichts Abweichendes lässt sich dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 2013 - 26 L 1678/13 -, auf den der Antragsgegner sich beruft, entnehmen. In jenem Fall ging es um eine andere Fallgestaltung als hier, nämlich um die Überprüfung der Dienstfähigkeit eines Ruhestandsbeamten zwecks Reaktivierung. Der dortige Beamte hatte aus eigenem Antrieb Zweifel an seiner Dienstfähigkeit geäußert bzw. seine Dienstunfähigkeit behauptet und seine Zurruhesetzung selbst beantragt. In einem solchen Fall liegt es auf der Hand, dass die Bereiche, auf die sich die Untersuchung zu konzentrieren hat, denen entsprechen werden, in denen Erkrankungen festgestellt worden sind, die zur Feststellung der Dienstunfähigkeit und Versetzung in den Ruhestand geführt haben. Im Fall der Antragstellerin sind die Gründe für die Untersuchungsanordnung dagegen nicht durch ein vorheriges, von ihr selbst betriebenes Zurruhesetzungsverfahren gleichsam vorgegeben. Vielmehr geht es hier darum, eine Dienstunfähigkeit erstmals festzustellen. 33 Die fehlende Begründung kann nicht durch das Nachschieben von Gründen geheilt werden. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob im Zeitpunkt der Anordnung tatsächliche Umstände vorlagen, die den Schluss auf Zweifel an der Dienstfähigkeit der Antragstellerin rechtfertigten. Für eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW ist wegen des Zwecks der Untersuchungsanordnung kein Raum. Erkennt die Behörde den Begründungsmangel, kann sie eine neue Aufforderung mit ordnungsgemäßer Begründung erlassen. 34 Das Vorbringen der Antragstellerin, wonach sie inzwischen einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sei (siehe Seite 3 des Schriftsatzes vom 6. Mai 2015), gibt Anlass zu dem Hinweis, dass in diesem Fall vor dem Erlass einer weiteren Untersuchungsanordnung gemäß § 95 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - (SGB IX) i.V.m. Ziffern 1.7 und 2.1 der Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im öffentlichen Dienst im Land Nordrhein-Westfalen, 35 Runderlass des Innenministeriums vom 14. November 2003 - 25 - 5.35.00 - 5/03 - (SMBl. NRW. 203030), zuletzt geändert durch Runderlass des Innenministeriums vom 9. Dezember 2009 ‑ 21 ‑ 24.12.01 -, 36 auch die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen wäre. 37 Dass dem Begehren der Antragstellerin auch ein Anordnungsgrund zur Seite steht, ergibt sich daraus, dass der Antragsgegner nicht hat erkennen lassen, dass er von der Absicht Abstand genommen hätte, der Antragstellerin auf der Grundlage der Untersuchungsanordnung vom 9. Oktober 2014 einen neuen Untersuchungstermin durch das Gesundheitsamt vorgeben zu lassen. Die Antragstellerin muss daher nach wie vor damit rechnen, dass ihr kurzfristig ein neuer Untersuchungstermin mitgeteilt wird und dass sich aus einem Verstreichenlassen dieses Termins für sie nachteilige Folgen ergeben. 38 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und entspricht dem Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens. 39 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes im Verfahren nach § 123 VwGO war der gesetzliche Auffangwert um die Hälfte zu reduzieren.