3 K 607/08

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15. August 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 14.01.2008 wird aufgehoben. Die Zwangsgeldfestsetzung der Beklagten vom 07. September 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bezirksregierung E. vom 15.01.2008 wird aufgehoben, soweit ein Betrag von mehr als 5.700 Euro festgesetzt wird. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Beklagte trägt 2/3 und die Klägerin 1/3 der Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Berufung wird zugelassen. Tatbestand: Die Klägerin betrieb im Stadtgebiet der Beklagten eine Annahme- und Vermittlungsstelle für Sportwetten. Die Sportwetten wurden ausschließlich an einen im EU-Gebiet ansässigen und dort konzessionierten Buchmacher vermittelt. Mit der angegriffenen Ordnungsverfügung untersagte die Beklagte der Klägerin, die Vermittlung und Abwicklung von privaten Sportwetten im gesamten Stadtgebiet. Zur Begründung führte sie aus: Nach § 4 Abs. 1 des Staatsvertrags zum Glückspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) – GV. NRW. 2007 S. 445 – dürften öffentliche Glückspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glückspiel) sei verboten und rechtfertige ein Einschreiten nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Verfassungs- oder europarechtliche Bedenken hiergegen bestünden nicht. Hiergegen hat die Klägerin fristgerecht nach erfolglosem Vorverfahren die vorliegende Klage erhoben. Mit dem angegriffenen Festsetzungsbescheid hat die Beklagte gegen die Klägerin ein Zwangsgeld wegen Verstoßes gegen die Ordnungsverfügung in Höhe von 10.000 Euro festgesetzt. Hiervon entrichtete die Klägerin einen Betrag von 5.700 Euro. Gegen die Zwangsmittelverfügung hat die Klägerin ebenfalls nach erfolglosem Vorverfahren fristgerecht Klage erhoben (3 K 609/08). Schließlich hat die Beklagte mit Verfügung vom 23.10.2007 die Anwendung von unmittelbaren Zwang hinsichtlich der für die Annahme und Vermittlung von privaten Sportwetten vorhandenen Betriebseinrichtungen festgesetzt und die Gerätschaften der Klägerin in der Betriebsstätte versiegelt. Hiergegen hat die Klägerin ebenfalls nach erfolglosem Vorverfahren fristgerecht Klage erhoben (3 K 608/08). Das Gericht hat die drei Verfahren zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. Die Klägerin macht zusammengefasst geltend: Der Gesetzgeber habe die vom Bundesverfassungsgericht (in dem Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, juris und BVerfGE 115, S. 276 ff.) bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumte Übergangsfrist nicht dazu genutzt, eine verfassungs- und europarechtskonforme Sach- und Rechtslage zu schaffen, die den Anforderungen der Begründung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts und den Anforderungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) gerecht werde. Die Untersagung von Sportwetten könne auch nicht auf den am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag und die entsprechenden Ausführungsgesetze der Länder gestützt werden, weil auch danach der Eingriff in Art 12 Abs. 1 GG nicht gerechtfertigt und weiterhin eine gemeinschaftswidrige und verfassungswidrige Rechtslage gegeben sei. Der EuGH fordere in seinen Urteilen vom 8. September 2010 (Rechtssachen C-316/07 u. a.) ausdrücklich eine Gesamtkohärenz der Glücksspielpolitik. Diese werde weder normativ noch tatsächlich auf dem Sektor der Spielkasinos oder im Bereich der Spielhallen und ebenso wenig bei der Werbung für das staatliche Lotto eingehalten. Die Urteile des EuGH hätten zur Folge, dass alle nationalen Regelungen, die der Umsetzung des Sportwettmonopols dienten, wie etwa der Erlaubnisvorbehalt, unbeachtlich seien. Hinsichtlich der Anwendung unmittelbaren Zwanges sei die Rechtswidrigkeit der Verfügung festzustellen. Daran bestehe zum einen im Hinblick auf einen beim Landgericht E1. anhängigen Schadenersatzprozess ein Interesse. Desweiteren sei zu beachten, dass durch die Versiegelung Folgeschäden, wie das Abhandenkommen der Gerätschaften, entstanden sein könnten. Die Klägerin beantragt, die Ordnungsverfügung vom 15. August 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 14. Januar 2008 aufzuheben, sowie die Ordnungsverfügung vom 7. September 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 15. Januar 2008 aufzuheben, sowie festzustellen, dass die Ordnungsverfügung vom 23. Oktober 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Januar 2008 rechtswidrig gewesen ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie verweist auf die Gründe der angefochtenen Bescheide und die einschlägige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Streitakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage hat nur teilweise Erfolg. Die Anfechtungsklage gegen die Untersagungsverfügung ist begründet. Der angegriffene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der die Kammer folgt, kommt es bei Untersagungen der vorliegenden Art auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. April 2007 - 4 B 1246/06 - , juris, Rn. 55 f., m. w. N.; ebenso BayVGH, Beschluss vom 18. April 2011 - 10 CS 11.709 -, juris, Rn. 11; vgl. ferner auch BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 14.09 -, juris, Rn. 20, und NVwZ 2011, S. 554 ff. (S. 554 f.). Rechtsgrundlage für die streitbefangene Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Die von der Klägerin vermittelten Sportwetten sind als Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV einzuordnen und als solche gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die erforderliche Erlaubnis für die Vermittlung öffentlicher Glücksspiele besitzt die Klägerin nicht. Die den ausländischen Veranstaltern von Sportwetten von den dortigen staatlichen Stellen erteilten (ausländischen) Konzessionen ersetzen die für die Tätigkeit der Klägerin notwendige inländische Erlaubnis nicht. Der Umstand, dass die Klägerin die erforderliche Erlaubnis nicht besitzt, ermächtigt die Beklagte aber nicht zum Erlass der Untersagungsanordnung. Der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 GlüStV rechtfertigt nämlich eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 -, juris, Rn. 53. Dies ist hier nicht der Fall. Die Erteilung einer Erlaubnis an die Klägerin für die Vermittlung nicht erlaubter privater Wettangebote (d. h. solche außerhalb des staatlichen Sportwettenmonopols) ist zwar gemäß §§ 4 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. 10 Abs. 2 und 5 GlüStV verboten. Dem in Nordrhein-Westfalen geltenden Veranstaltungsmonopol für Sportwetten steht aber höherrangiges Recht entgegen. Die durch die angeführten Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags bewirkten Eingriffe in die beiden betroffenen europarechtlichen Grundfreiheiten der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit (Art. 56 und 49 AEUV bzw. früher: Art. 49 und 43 EGV) – sind unzulässig, weil sie jedenfalls keine dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügenden Beschränkungen darstellen. Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zum deutschen Glücksspielrecht, vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010, verb. Rs. C-316/07 u. a. – Markus Stoß u. a., juris und NVwZ 2010, S. 1409 ff., sowie Rs. C-46/08 – Carmen Media, juris und NVwZ 2010, S. 1422 ff., das unionsrechtliche Kohärenzkriterium, das als der Maßstab für die Geeignetheit des Eingriffs im unionsrechtlichen Sinn gilt, im Rahmen der ihm durch Art. 267 Abs. 1 Buchst. a) AEUV zugewiesenen Rechtsprechungskompetenz näher konkretisiert und verbindlich festgelegt. Die unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze erforderliche Prüfung der Regelungen und der Anwendungspraxis in anderen Glücksspielbereichen – etwa der Casino- und gewerblichen Automatenspiele – bleibt dabei Angelegenheit der nationalen Verwaltungsgerichte. Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010, a. a. O., Rn. 56 und 86, sowie S. 559 und S. 562. Die verfassungsrechtliche Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen im föderalen Bundesstaat macht die Kohärenzprüfung für Glücksspielbereiche, die der Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterliegen, allerdings unionsrechtlich nicht entbehrlich. An einem Beitrag zur systematischen und kohärenten Begrenzung der Spiel- und Wetttätigkeit fehlt es dabei schon, wenn die legitimen Zwecke des Sportwettenmonopols in anderen Glücksspielbereichen normativ oder durch die Praxis der Rechtsanwendung auf eine Glücksspielpolitik schließen lassen, die eine Expansion in diesem Bereich fördert oder zumindest duldet, vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010, a. a. O., Rn. 82 und 87, sowie S. 562. Gemessen an diesen Grundsätzen besteht zum hier maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt eine Inkohärenz im unionsrechtlichen Sinn jedenfalls mit Blick auf die derzeitige tatsächliche Praxis auf dem Sektor der sog. gewerblichen Geldspielautomaten. Ebenso: Urteil der Kammer vom 09.September 2011 – 3 K 8285/10 -, juris, Rn. 31; VG Minden, Urteil vom 1. Februar 2011 - 1 K 2346/07 -, juris, Rn. 52 ff.; VG Köln, Urteil vom 24. März 2011 - 1 K 4589/07 -, juris, Rn. 46 ff.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. April 2011 ‑ 7 K 3716/09 ‑, juris, Rn. 26 ff.; VG Aachen, Beschluss vom 17. Juni 2011 - 6 L 495/10 -, juris, Rn. 14 f., siehe auch OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 – 4 A 17/08 -. Dafür genügt bereits der objektive Befund, dass sich nach der zum 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Novellierung der Spielverordnung (i. d. F. der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006, BGBl. I S. 280) in Deutschland die Anzahl der aufgestellten Geldspielautomaten von 183.000 im Jahr 2005 auf 225.000 Geräte im Jahr 2008 erhöht hat und vor allem im gleichen Zeitraum die Umsätze in diesem Bereich von 5,88 Mrd. Euro auf 8,13 Mrd. Euro sowie der maßgebliche Bruttospielertrag um 38 % von 2,35 Mrd. Euro auf 3,25 Mrd. Euro gestiegen sind. Vgl. dazu Dhom, ZfWG 2010, S. 394 ff. (S. 398), mit entsprechenden Nachweisen bzw. Quellenangaben; Abschlussbericht „Untersuchung zur Evaluierung der Fünften Novelle der Spielverordnung vom 17.12.2005“ des Instituts für Therapieforschung (IFT) vom 9. September 2010, www.bmwi.de/BMWi/Navigation/Service/publikationen, S. 77 ff., S. 83. Der sich auch im Jahr 2010 noch fortsetzende Zuwachs bei den Geldspielautomaten findet zudem unstreitig in dem Glücksspielsektor mit dem mit Abstand höchsten Suchtpotential statt. Vgl. Dhom, a. a. O., S. 395 m. w. N. Diese tatsächliche Entwicklung ist in der Spielverordnung 2006 strukturell angelegt, soweit dort die Mindestspieldauer von 12 auf 5 Sekunden herabgesetzt wird, der maximale Stundenverlust von 60 auf 80 EUR angehoben wird, ein Gewinn von max. 500 EUR pro Stunde zugelassen wird, die Spielfläche (netto-m²) von 15 auf 12 m² herabgesetzt wird, die Zahl der maximal zulässigen Geldspielgeräte auf 12 erhöht wird und max. 3 statt 2 Geldspielgeräte in Gastronomiebetrieben aufgestellt werden dürfen. Besteht eine Inkohärenz im unionsrechtlichen Sinn jedenfalls mit Blick auf die derzeitige tatsächliche Praxis auf dem Sektor der sog. gewerblichen Geldspielautomaten, bedarf es keiner Entscheidung, ob die europarechtlich geforderte Kohärenz im Bereich des staatlichen Lottoangebots und der Spielbanken gegeben ist. Andere Gründe, warum die Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht erlaubnisfähig sein könnte, sind nicht ersichtlich. Der GlüStV stellt keine subjektiven Anforderungen an die Person des Vermittlers von Sportwetten. Bei etwaigen Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit ist eine vollständige Untersagung nicht geboten. Hier kommen vielmehr zunächst Nebenbestimmungen zur Erlaubnis in Betracht, vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 -, a. a. O. Reicht dies nicht aus, können solche Gründe auch im Rahmen eines neuen Bescheides Berücksichtigung finden, der den Vorgaben des Bundesverwaltungsgericht zu den anzustellenden Ermessenerwägungen Rechnung trägt. Dabei ist es auch nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte aufgrund gewichtiger, von ihr zu belegender Verstöße gegen materielle Vorgaben des Glückspielstaatsvertrages und des Ausführungsgesetzes NRW im Einzelfall ermessensfehlerfrei die Vermittlungstätigkeit insgesamt untersagen kann. Dies ändert indes nichts an der Rechtswidrigkeit der hier in Rede stehenden Ordnungsverfügung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Oktober 2011 – 4 B 779/11. Hält die Untersagung einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand, sind auch die inhaltlich daran anknüpfenden weiteren Regelungen der Ordnungsverfügung aufzuheben. Die – logisch und rechtlich teilbare - Zwangsgeldfestsetzungsverfügung vom 7. September 2007 unterliegt dagegen nur insoweit der gerichtlichen Aufhebung, wie das festgesetzte Zwangsgeld noch nicht gezahlt wurde. In den Fällen, in denen das Vollstreckungsverfahren für das festgesetzte Zwangsgeld noch nicht abgeschlossen ist, weil dies weder gezahlt noch anderweitig beigetrieben worden ist, bestimmt sich die Rechtmäßigkeit der Festsetzungsverfügung nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 2006 - 1 C 11.05 -, juris, Rn. 8 f., und BVerwGE 125, S. 110 ff. (S. 111 ff.). Zu diesem Zeitpunkt mangelt es aber schon an den in § 55 Abs. 1 VwVG NRW normierten allgemeinen Voraussetzungen des Verwaltungszwangs. Es fehlt bereits an einer wirksamen Grundverfügung, da die Ordnungsverfügung vom 15. August 2007 durch das vorliegende Urteil aufgehoben wird. Zwar entfaltet der gerichtliche Aufhebungsausspruch erst mit Rechtskraft seine Wirkung (§§ 167 Abs. 2, 168 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Indes ergibt sich aus § 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 VwGO, dass dann, wenn die Aufhebung eines Verwaltungsakts weitere (Aufhebungs-)Ansprüche auslöst, das Gericht im Interesse der Prozessökonomie zugleich auch über den gestuften Folgeanspruch entscheiden kann. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. März 2007 - 15 A 4729/04 -, juris, Rn. 34, und DÖV 2007, S. 703 f. (S. 703). Somit ist für das vorliegende Verfahren die tenorierte Beseitigung der Untersagungsverfügung zugrunde zu legen, sodass es an einer Voraussetzung für die Zulässigkeit des Verwaltungszwangs fehlt. Anderes gilt hingegen hinsichtlich des Teils der Zwangsmittelfestsetzungsverfügung, welcher das bereits entrichtete Zwangsgeld betrifft. Insoweit ist das Vollstreckungsverfahren abgeschlossen. Die Rechtmäßigkeit der Festsetzungsverfügung bestimmt sich damit insoweit nicht nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Für einen früheren Zeitpunkt bietet die Grundverfügung vom 15. August 2007 aber eine wirksame Vollstreckungsgrundlage. Weitere Bedenken gegen die Zwangsmittelfestsetzung sind weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Die hinsichtlich der Verfügung vom 23. Oktober 2007 erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) ist dagegen bereits unzulässig, da es der Klägerin an einem berechtigten Interesse für die begehrte Feststellung fehlt. Sie macht hier allein die Vorbereitung bzw. Unterstützung eines Schadensersatzprozesses gelten. Daraus ist vorliegend aber ein entsprechendes Interesse nicht herzuleiten. Hinsichtlich des vor dem Landgericht E1. anhängigen Schadensersatzprozesses ist schon nicht dargelegt, warum hierfür die gerichtlichen Feststellungen zur Rechtswidrigkeit der Grundverfügung nicht genügen. Die Ausführungen der Klägerin zu angeblichen Folgeschäden durch die Festsetzung des unmittelbaren Zwanges in Form der Versiegelung sind zum einen rein spekulativ und sollen zum anderen offensichtlich nur verdecken, dass die Klägerin sich bei dem Übergang des Betriebes an einen neuen Inhaber nicht ausreichend um ihre Gerätschaften gekümmert hat. Anderes würde nur gelten, wenn die Beklagte die in Rede stehenden Gerätschaften in Verwahrung genommen hätte. Für eine solche Annahme bietet das Vorbringen der Beteiligten aber schon keine hinreichenden Anhaltspunkte. Zudem wäre dann aber auch nicht schadensverursachend die Maßnahme, deren Rechtswidrigkeit die Klägerin hier festgestellt haben möchte. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 VwGO und entspricht in etwa dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO. Die Kammer lässt die Berufung zu, weil die Entscheidung grundsätzliche Bedeutung hat, §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.