7 L 54/05

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,- Euro festgesetzt. Gründe: Der sinngemäß gestellte Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin die Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransportes im Gebiet der Stadt E mit den drei Krankentransportwagen X-1, X-2 und X- 3 vom 9. Februar 2005 an für vier Jahre zu erteilen, bedarf zunächst der Auslegung. Bei den Fahrzeugen, für welche die Genehmigung begehrt wird, handelt es sich um solche, mit denen die Antragstellerin im Stadtgebiet von X auf Grund der zuletzt unter dem 24. Januar 2005 verlängerten Genehmigung Krankentransport ausübt. Mit dem bei dem Antragsgegner gestellten Antrag, der allein Gegenstand dieses Verfahrens ist, erstrebt die Antragstellerin gleichsam die Erweiterung des Betriebsbereichs jener Genehmigung („Gebiet der Stadt X") auf das Gemeindegebiet der Stadt E. Ausdrücklich hat sie noch in diesem Verfahren durch Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 27. Januar 2005 unter Bezugnahme auf das Urteil des OVG NRW vom 3. September 1998, 13 A 1048/98, OVGE 47, 91 betont, es gehe ihr allein um eine „angelehnte" Erteilung im vereinfachten Verfahren. Die begehrte Genehmigung soll deshalb nach Sinn und Zweck des Antrags eine solche sein, die ohne eine Prüfung der Funktionsschutzklausel, die nach der von der Antragstellerin herangezogenen Anspruchsgrundlage des § 29 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW nicht anwendbar ist, erteilt wird. Der so verstandene Antrag hat keinen Erfolg. Dem Erlass der einstweiligen Anordnung steht das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. In dem auf eine schnelle Entscheidung gerichteten, lediglich eine summarische Prüfung der Sachlage zulassenden Verfahren nach § 123 VwGO kann grundsätzlich nur die Regelung eines vorläufigen Zustandes begehrt werden, nicht dagegen eine Anordnung, die in ihren Auswirkungen der erst im Hauptsacheverfahren - nach uneingeschränkter Prüfung - ergehenden Entscheidung gleichkommt. Das Begehren der Antragstellerin ist auf eine solche, die Hauptsache vorwegnehmende Anordnung gerichtet, weil eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung der rettungsdienstlichen Genehmigung in diesem Verfahren denselben Inhalt, dieselbe Rechtsnatur und dieselbe Wirkung hätte wir derjenige Verwaltungsakt, den die Antragstellerin erst im Hauptsacheverfahren erstreiten kann. Zudem schöpft sogar der hier angesprochene Zeitraum von vier Jahren den bei der Behörde gestellten Antrag in zeitlicher Hinsicht voll aus. Zwar ist aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) eine Ausnahme von dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache angezeigt, wenn bereits im Rahmen der nur vorläufigen Prüfung im Eilverfahren das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs überwiegend wahrscheinlich ist und die Verweisung des Betroffenen auf das Hauptsacheverfahren für diesen schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile zur Folge hätte, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988 - 2 BvR 745/88 -, BVerfGE 79, 69 ff. (74 f., 77). Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht erfüllt. Im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin nach der vom Oberbürgermeister der Stadt X dem Gericht fernmündlich am 24. Februar 2005 erteilten Auskunft im Besitz von Genehmigungen für insgesamt elf Krankentransportwagen mit dem Betriebsbereich Stadt X ist, sie also ihr Grundrecht auf Berufsfreiheit nach Art. 12 GG im Bereich des Rettungswesens keinesfalls erstmals wahrnehmen möchte, sondern den Beruf des Krankentransporteurs schon ausübt, ist nicht davon auszugehen, dass die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren für sie schwere und unzumutbare Nachteile zur Folge hätte. Zwar fällt auch die Erweiterung eines Betriebes in den Schutzbereich des Art. 12 GG. Jedoch sind in einem solchen Fall die für die Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen Nachteile - anders als bei erstmaliger Ausübung des Grundrechts, wo sie erkennbar auf der Hand liegen - nicht von vornherein gegeben. Insofern spricht hier viel dafür, dass in das Recht der Antragstellerin auf Berufsfreiheit nicht über Randbereiche hinausgehend eingegriffen wird, wenn sie die begehrte Genehmigung erst nach Durchführung des Hauptsacheverfahrens erhält. In einem solchen Fall sind die für die Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen Nachteile - anders als bei erstmaliger Ausübung des Grundrechts, wo sie erkennbar auf der Hand liegen - nicht von vornherein gegeben. Sie sind vielmehr substanziiert darzulegen und glaubhaft zu machen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2002 in dem die Notfallrettung betreffenden Verfahren 13 B 964/02, in dem der (ebenfalls vom Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vertretene) Rettungsunternehmer im Besitz von neun Genehmigungen für den Krankentransport und weiteren zwei Genehmigungen für den Notfalltransport war. Das ist hier nicht geschehen. Auch wenn man mit der Antragstellerin, die dazu im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 5. Februar 2005 in dem von ihr gegen den Oberbürgermeister der Stadt S betriebenen Parallelverfahren 7 L 85/05 Ausführungen gemacht hat, davon ausgeht, dass die fraglichen drei Krankentransportwagen im Jahr 2004 etwa ein Drittel (2675) ihrer Fahrten außerhalb von X, wo in demselben Zeitraum 4995 Fahrten durchgeführt worden sein sollen, abgewickelt haben, so bleiben diese Fahrten außerhalb von X angesichts der acht weiteren Krankentransportwagen und der überwiegenden Nutzung der hier fraglichen Fahrzeuge innerhalb von X im Rahmen des gesamten Krankentransportbetriebes der Antragstellerin völlig marginal. Eine Vorwegnahme der Hauptsache wäre selbst dann nicht geboten, wenn alle im Jahr 2004 außerhalb von X durchgeführten 2675 Fahrten in E stattgefunden hätten. Das ist aber nach der im Verfahren 7 L 85/05 überreichten Übersicht, wonach auf E 211 Fahrten entfielen, bei weitem nicht der Fall. Im Übrigen ist es bei vorläufiger Prüfung der Sachlage auch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung für den Krankentransport in E (ohne Prüfung der Funktionsschutzklausel) hat. Ein derartiger Anspruch auf Wiedererteilung ohne Berücksichtigung des vorhandenen Rettungsdienstes ergibt sich nicht aus § 19 Abs. 6 RettG NRW unmittelbar. Nach dieser Vorschrift gelten bei der Wiedererteilung abgelaufener Genehmigungen die Absätze 4 und 5 des § 19 RettG NRW, welche die Berücksichtigung der Funktionsschutzklausel vorschreiben, nicht. Die Vorschrift des § 19 Abs. 6 RettG NRW findet hier keine Anwendung. Zwar war die Antragstellerin im Besitz einer vom Oberbürgermeister der Stadt E erteilten, bis zum 9. Februar 2005 gültig gewesenen Genehmigung zum Krankentransport mit den fraglichen drei Fahrzeugen gewesen, welche die ausdrückliche Regelung enthielt, eine Festlegung des Betriebsbereichs werde nicht getroffen. Nach ihrem Wortlaut galt diese Genehmigung deshalb auch für das Stadtgebiet von E (vgl. dazu das - erledigte - Verfahren 7 L 2113/04). Das könnte dafür sprechen, dass es sich hier auch für den örtlichen Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners um einen Antrag auf Wiedererteilung der Genehmigung im Sinne von § 19 Abs. 6 RettG NRW handelt. Das ist aber nicht der Fall. Denn zum einen ist die abgelaufene Genehmigung, die jetzt „wieder" erteilt werden soll, von einer anderen Behörde, dem Oberbürgermeister der Stadt X, erteilt worden. Für den Antragsgegner, der für das Gebiet der Stadt E nach § 18 RettG NRW in der heute gültigen Fassung des Gesetzes vom 15. Juni 1999, welches der früheren Regelung den jetzigen Satz 2 über die Zuständigkeitsregelung bei Tätigkeit eines Unternehmers in mehreren Kreisen anfügte, unzweifelhaft örtlich allein zuständige Genehmigungsbehörde ist, handelt es sich um einen Neuantrag. Der Antragsgegner hatte vor der Bescheidung des hier zu prüfenden Antrags keine Gelegenheit, die Voraussetzungen auch des § 19 Abs. 4 RettG NRW zu prüfen. Zum anderen sind aber auch sonst die Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 RettG NRW für das Stadtgebiet von E nie geprüft worden. Der einzige Fall, in dem ohne jede Prüfung gemäß § 19 Abs. 4 RettG NRW eine Genehmigung im Rettungswesen erteilt werden kann, ist aber der des § 29 RettG NRW, welcher vorsieht, dass aus Gründen des Bestandsschutzes eine nach den früher einschlägigen Vorschriften des PBefG erteilte Genehmigung ohne Prüfung der Auswirkungen auf den öffentlichen Rettungsdienst erteilt wird. Außerhalb dieser Übergangsvorschrift, die, wie noch ausgeführt werden wird, der Antragstellerin keine Rechte verleiht, ist die Abfolge nach dem RettG NRW stets die, dass bei der ersten Erteilung einer Genehmigung die Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 RettG NRW geprüft werden, bei jeder Verlängerung aber nicht mehr. Wenn, wie hier, weder ein Übergangsfall vorliegt noch eine Prüfung gemäß § 19 Abs. 4 RettG NRW jemals stattgefunden hat, liegt eine Wiedererteilung im Sinne von Abs. 6 der Vorschrift nicht vor. Die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW lagen hier, soweit sich das nach Aktenlage beurteilen lässt, nach heutiger Rechtsauffassung für das Stadtgebiet von E nie vor. Nach dieser Vorschrift fand § 19 Abs. 6 RettG NRW Anwendung, wenn ein Unternehmen von einer Genehmigung zum Krankentransport nach dem PBefG schon vor dem 30. Juli 1989 Gebrauch gemacht hatte und nach den Vorschriften des RettG NRW eine erneute Genehmigung beantragte. Der Zusammenhang mit Satz 1 der Vorschrift, welcher dem Unternehmer gestattete, von einer Genehmigung nach dem PBefG bis zu deren Ablauf oder Widerruf, längstens bis zum Ablauf von vier Jahren nach Inkrafttreten des RettG NRW am 25. November 1992, Gebrauch zu machen, spricht dafür, dass die Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW nur auf den ersten nach Ablauf der in Satz 1 erwähnten Altgenehmigung gestellten Neuantrag anzuwenden war, also spätestens bis zum 25. November 1996 hätte angewendet werden müssen. War dann eine Genehmigung nach der Übergangsvorschrift ohne Bedürfnisprüfung erteilt worden, so war bei der Entscheidung über deren Verlängerung unmittelbar gemäß § 19 Abs. 6 RettG NRW von der Berücksichtigung der Funktionsschutzklausel abzusehen. Dieser Regelungszusammenhang spricht dafür, dass die Übergangsregelung des § 29 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW schon in dem Zeitpunkt, als die Antragstellerin sich gegenüber dem Oberbürgermeister der Stadt X mit einem Antrag auf Erweiterung des Betriebsbereichs über X hinaus sinngemäß erstmals auf sie berief (Januar 1997), nicht mehr anwendbar war. Das kann jedoch dahinstehen, da die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW, nämlich ein Gebrauchmachen von der alten Genehmigung im Stadtgebiet von E vor dem 30. Juli 1989, weder im Januar 1997, bei der ersten Antragstellung, glaubhaft gemacht war, noch in dem sich anschließenden Gerichtsverfahren 25 K 1927/98, noch heute glaubhaft gemacht ist. Der durch § 29 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW gewährte Bestandsschutz kann nur das nach altem Recht vor dem Stichtag betätigte Vertrauen des Unternehmers schützen. Das heißt im Hinblick auf den Betriebsbereich, dass der Betrieb nicht schlechthin mit allen Erweiterungsmöglichkeiten geschützt wurde, sondern nur in den räumlichen Grenzen, die die gewerbliche Tätigkeit vor dem Stichtag hatte. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. September 1998 a.a.O. in Abgrenzung zu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. Februar 1995, 7 A 12781/94 (JURIS) und Prütting/Mais, Rettungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 1995, § 29 Anm. 1. Auch die nach der Übergangsvorschrift erteilte Genehmigung war deshalb nicht ohne Betriebsbereich zu erteilen, sondern jeweils für die Betriebsbereiche, in denen bereits vor dem Stichtag eine beachtliche berufliche Tätigkeit ausgeübt wurde. Vgl. OVG NRW a.a.O. Zuständig ist dabei, wenn mehrere Bezirke betroffen sind, nach der seit der Neuregelung des § 18 RettG NRW im Jahr 1999 eindeutigen Gesetzeslage jede Behörde für ihren Bezirk, nicht mehr, wie für die frühere Gesetzesfassung vertreten wurde, vgl. Prütting/Mais a.a.O. § 18 Anm. 5, die Behörde, die zuerst mit dem Fall befasst war. Danach war eine Erweiterung des Betriebsbereichs der fraglichen Genehmigung auf das Stadtgebiet von E - nach heutiger Auffassung - aus Gründen des Bestandsschutzes zu keinem Zeitpunkt geboten. Die Antragstellerin hat nämlich eine Tätigkeit im Krankentransport in beachtlichem Umfang im Stadtgebiet von E vor dem allein maßgeblichen Stichtag 30. Juli 1989 nie glaubhaft gemacht. Die insoweit allein vorgelegte Erklärung des Herrn D vom 21. September 2004 ist dazu nicht ausreichend. Wenn dieser erklärt, er habe seinerzeit u.a. den Raum E bei Nachfrage ebenso bedient wie das Stadtgebiet X, so lässt das keinerlei Gewichtung der beruflichen Tätigkeit in den verschiedenen örtlichen Bereichen zu, wie sie hier erforderlich wäre. Die Darlegung der allein der Antragstellerin nach ihren früheren Unterlagen möglichen räumlichen Ausdehnung der Aktivitäten des Unternehmens vor dem Stichtag ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil heute, mehr als zehn Jahre nach dem Stichtag, alte Unterlagen aus jener Zeit nicht mehr aufzubewahren seien, wie die Antragstellerin meint. Schon im Jahr 1997 hat sie zur Stützung ihres Antrags keine aussagekräftigeren Unterlagen vorgelegt. In dem Verwaltungsvorgang der Stadt X aus jener Zeit findet sich vielmehr nur die auch jetzt wieder vorgelegte Aufstellung über „Einsätze außerhalb Xs von April 1990 bis November 1992", der allerdings damals noch Listen beigefügt waren, in denen die ausgewerteten Einsätze einzeln aufgeführt sind. Da die Antragstellerin aus den - nicht vorgelegten - Einsatzzahlen aus der Zeit vor dem Stichtag für sich Günstiges ableiten will, trägt sie insoweit nach den im Prozessrecht allgemein gültigen Regeln die Darlegungs- und Beweislast. Diese wird nicht durch angebliche Aufbewahrungsfristen, deren Wahrung allein in ihrem Einflussbereich liegen, zu Lasten des Antragsgegners umgekehrt. Den Umfang der beruflichen Tätigkeit im Krankentransport in E vor dem Stichtag kann die Antragstellerin auch nicht durch den immer wieder vorgelegten Vergleich vom 11. Mai 1998 (25 K 9113/97, 25 K 1927/98, 25 L 6148/97, 25 L 463/98) glaubhaft machen. In den Gerichtsakten jener Verfahren, die noch vorhanden sind und von der Kammer beigezogen wurden, findet sich keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass vom Gericht damals eine Prüfung des örtlichen Einzugsbereichs des Betriebs der Antragstellerin angestellt worden wäre. Es wurde in jenen Verfahren nichts weiter Gehendes zu dieser Frage vorgetragen. Dem Vergleich lag hinsichtlich des Betriebsbereichs und der Behördenzuständigkeit offenbar die damals in Schrifttum und Rechtsprechung wohl herrschende Auffassung zu Grunde, die oben zitiert wurde und von der das OVG NRW sich durch das bereits zitierte - spätere - Urteil vom 3. September 1998 a.a.O. abgegrenzt hat. Wenn nach dem Vergleich mehrere Behörden, die nicht verfahrensbeteiligt waren, darunter der Oberstadtdirektor der Stadt E, der Funktionsvorgänger des Antragsgegners, über den vereinbarten Wegfall des Betriebsbereichs unterrichtet werden sollten, so war das mithin nicht dadurch begründet, dass die Antragstellerin für die örtlichen Zuständigkeitsbereiche dieser Behörden eine beachtliche Tätigkeit im Sinne des Urteils des OVG NRW vom 3. September 1998 dargetan hatte. Vielmehr dürfte insoweit die in dem Bericht der Bediensteten G vom Rechtsamt der Stadt X enthaltene Erklärung zutreffend sein. Frau G gab in ihrem Vermerk vom 12. Mai 1998 über den Gerichtstermin vom 11. Mai 1998 die fragliche Passage des Vergleichs wie folgt wieder: „Die Stadt unterrichtet die im Verwaltungsverfahren angehörten Städte und Kreise, welche in dem Vergleich im einzelnen aufgeführt sind". Die Unterrichtung wurde offensichtlich allein deshalb für notwendig gehalten, weil die Antragstellerin die Erweiterung des Betriebsbereichs auf die Zuständigkeitsbereiche der im Vergleich genannten Behörden beantragt hatte, weil diese Behörden im Verwaltungsverfahren angehört worden waren und weil sie als örtliche Träger des Rettungsdienstes einerseits für ihre eigene Planung, andererseits für die Wahrnehmung von Überwachungsaufgaben über die in ihrem Zuständigkeitsbereich gültigen Genehmigungen informiert werden sollten. Eine für den Bestandsschutz erhebliche berufliche Tätigkeit in E vor dem Stichtag kann auch nicht durch die schon erwähnte Aufstellung „Einsätze außerhalb Xs von April 1990 bis November 1992" dargelegt werden. Das ergibt sich schon daraus, dass der Berichtszeitraum dieser Aufzeichnung erst nach dem Stichtag 30. Juli 1989 einsetzt. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass in der Aufzeichnung dieser Zahlen - ihre Richtigkeit unterstellt - die Fortführung einer Praxis dokumentiert wird, wie sie bis zum Stichtag gegeben war, was allerdings auch wegen der dazwischen liegenden Zeit von etwa acht Monaten problematisch ist, so führt das nicht zur Annahme eines schützenswerten Bestandsschutzes. Für E wird für den Zeitraum der erfassten etwa zweieinhalb Jahre die Zahl von 82 Fahrten genannt. Wenn man berücksichtigt, dass die drei Wagen in einem Jahr (2004) nach Angaben der Antragstellerin im Verfahren 7 L 85/05 7670 Fahrten durchgeführt haben, hochgerechnet auf zweieinhalb Jahre somit 19.175 Fahrten, und davon ausgeht, dass das in den Jahren 1990 bis 1992 ähnlich war, so liegt die Zahl von 82 im Promillebereich und stellt eine Tätigkeit „in nennenswertem Umfang" im Sinne der Rechtsprechung des OVG NRW a.a.O. nicht dar. Einen Anspruch auf Wiederteilung der Genehmigung nach Maßgabe des § 19 Abs. 6 RettG NRW hat die Antragstellerin auch nicht deshalb, weil sie auf Grund des gerichtlichen Vergleichs vom 11. Mai 1998 so zu stellen wäre, als wenn sie über die Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW einen ohne Bedürfnisprüfung verlängerungsfähigen Einstieg in den qualifizierten Krankentransport in E gefunden hätte. Für diese Annahme spricht zwar, dass es gerade auch Aufgabe eines gerichtlichen Vergleichs sein kann, bei ungewisser Rechtslage kraft Vereinbarung eine verbindliche Rechtsgrundlage für das weitere Vorgehen zu schaffen. Eine derartige noch heute zu berücksichtigende Wirkung kann der Vergleich vom 11. Mai 1998 hier aber nicht entfalten, weil er, wie jeder Vergleich, nur die an seinem Abschluss Beteiligten binden kann. Der heute für die Erteilung der Genehmigung allein zuständige Antragsgegner war aber an keinem der durch jenen Vergleich erledigten gerichtlichen Verfahren beteiligt gewesen und hat an dem Vergleichsschluss in keiner Weise mitgewirkt. Da der Antragsgegner schon aus diesem Grund durch den Vergleich nicht zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet sein kann, bedarf die Frage, ob die Nr. 4 jenes Vergleichs, die sich mit den Betriebsbereichen der damals für die drei Fahrzeuge gültigen Genehmigung befasst, überhaupt über die Gültigkeitsdauer jener Genehmigung hinaus Rechtswirkungen entfalten konnte, keiner Entscheidung. Aus § 29 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW, auf den sie sich vorrangig beruft, kann die Antragstellerin einen Anspruch auf die Genehmigung ebenfalls nicht herleiten. Insoweit wird auf die bisherigen Ausführungen verwiesen, aus denen sich ergibt, dass die Anwendung dieser Vorschrift auf einen heutigen Verlängerungsfall bereits höchst problematisch ist, dass aber jedenfalls die Voraussetzungen für den dort gewährleisteten Bestandsschutz nicht vorliegen, weil die Antragstellerin vor dem Stichtag im Jahr 1989 mit den drei Krankentransportwagen in E keine Krankentransporte in nennenswertem Umfang durchgeführt hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i.d.F. des KostRMoG vom 5. Mai 2004. Bei der Bemessung des Streitwerts ist das Gericht in Anlehnung an die Praxis des OVG NRW, vgl. Beschluss vom 3. September 1998 - 13 A 1048/98 -, von dem für ein Hauptsacheverfahren betreffend die Ausweitung des Betriebsbereichs für einen Krankenkraftwagen anzunehmenden Betrag von 10.000,- Euro ausgegangen und hat diesen Wert mit Rücksicht auf die Vorläufigkeit der Entscheidung halbiert. Der festgesetzte Betrag ergibt sich daraus, dass es hier um Genehmigungen für insgesamt drei Krankenkraftwagen geht.