6 L 1496/21

Leitsatz: Zur Frage, ob ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4 a FreizügG/EU erworben worden ist (Rn.7) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 17.08.2021 wird hinsichtlich der darin getroffenen Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland wiederhergestellt und hinsichtlich der weiter verfügten Abschiebungsandrohung angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Streitwert beträgt 2.500,00 €. Der Antrag, der bei sachgerechtem Verständnis des Rechtsschutzziels des Antragstellers auf die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines fristgerecht erhobenen Widerspruchs gegen die mit Bescheid des Antragsgegners vom 17.08.2021 getroffene Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland sowie die weiter ausgesprochene Abschiebungsandrohung nach Frankreich gerichtet ist, ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, da der Antragsgegner auf der Grundlage des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO hinsichtlich der Verlustfeststellung die sofortige Vollziehung angeordnet hat und die Abschiebungsandrohung nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO, 20 AGVwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist. Der auch im Übrigen zulässige Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Der Erfolg eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO hängt ab von der Abwägung des Interesses des Antragstellers, von der Vollziehung des belastenden Verwaltungsakts vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu bleiben, mit dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug der Verfügung. Im Rahmen dieser vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel abzulehnen, wenn der Rechtsbehelf nach dem zum Entscheidungszeitpunkt gegebenen Erkenntnisstand aller Voraussicht nach erfolglos bleiben wird; bei offensichtlichen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs überwiegt demgegenüber das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache hingegen als offen, hängt der Erfolg des Aussetzungsantrags von einer umfassenden Abwägung aller widerstreitenden Interessen ab. Dies zugrunde legend fällt die vom Gericht anzustellende Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers aus, weil sich nach Maßgabe der im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage eine sichere abschließende Aussage hinsichtlich der von dem Antragsgegner nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU getroffenen Feststellung des Verlustes des Rechts des Antragstellers auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland und der darauf beruhenden Abschiebungsandrohung nicht treffen lässt. Da die Erfolgsaussichten des von dem Antragsteller hiergegen eingelegten Widerspruchs mithin als offen anzusehen sind, erscheint es vorliegend interessengerecht, dem Antragsteller durch die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren den weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen. Maßgebliche Vorschrift für die Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland ist § 6 FreizügG/EU. Nach Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU unbeschadet des § 2 Abs. 7 und des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (Art. 45 Abs. 3, Art. 52. Abs. 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union) festgestellt und die Bescheinigung über das Daueraufenthaltsrecht oder die Aufenthaltskarte oder Daueraufenthaltskarte eingezogen werden. Die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung genügt für sich allein nicht und kann wegen der besonderen Rechtsstellung der vom Gemeinschaftsrecht privilegierten Personen sowie der Bedeutung des Grundsatzes auf Freizügigkeit eine Verlustfeststellung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU nur rechtfertigen, wenn die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, dass eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 FreizügG/EU). Eine solche liegt nach § 6 Abs. 2 Satz 3 FreizügG/EU nur vor, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung gegeben ist, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. § 6 Abs. 4 FreizügG/EU erhöht die Anforderungen an die Verlustfeststellung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU in den Fällen, in denen der Unionsbürger bereits ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU erworben hat, zusätzlich dahingehend, dass diese nur aus schwerwiegenden Gründen getroffen werden darf. Bei Unionsbürgern und deren Familienangehörigen, die ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, und bei Minderjährigen darf die Verlustfeststellung darüber hinaus gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU nur aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit getroffen werden. Davon ausgehend dürften aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Bescheids zwar die tatbestandlichen Voraussetzungen nach § 6 Abs. 1 bis Abs. 3 FreizügG/EU zur Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts aus Gründen der öffentlichen Ordnung zu bejahen sein. Die der Verurteilung des Antragstellers durch das Amtsgericht B-Stadt vom 13.11.2020 zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und vier Monaten zugrunde liegenden Straftaten des versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in Tatmehrheit mit Raub in Tatmehrheit mit Diebstahl in neun Fällen in Tatmehrheit mit Sachbeschädigung in Tatmehrheit mit Körperverletzung und versuchter Nötigung erweisen sich als hinreichend gewichtig, um eine schwere, ein Grundinteresse der Gesellschaft berührende Gefährdung im Verständnis der Vorschrift von § 6 Abs. 2 Satz 3 FreizügG/EU zu begründen. Diese Gefährdung dürfte auch gegenwärtig fortbestehen, da die der strafrechtlichen Verurteilung des Antragstellers zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das ein konkrete Wiederholungsgefahr in sich birgt. Hierfür spricht mit Gewicht, dass dem Antragsteller ausweislich der Strafzumessungserwägungen in dem Strafurteil aufgrund einer ungünstigen Sozialprognose keine Strafaussetzung zur Bewährung gewährt werden konnte, weil die bisherige Delinquenzbelastung, die Häufung der Straftaten sowie dessen Persönlichkeit auf weitere künftige Rechtsbrüche schließen lassen. Allerdings ist nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht auszuschließen, dass zugunsten des Antragstellers von dem Vorliegen eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU auszugehen ist und er sich dementsprechend auf den Schutz des § 6 Abs. 4 FreizügG/EU berufen kann, wonach die Verlustfeststellung über die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 bis Abs. 3 FreizügG/EU hinaus nur aus schwerwiegenden Gründen getroffen werden kann. Nach der Vorschrift des § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU haben Unionsbürger, die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU das Recht auf Einreise und Aufenthalt (Daueraufenthaltsrecht). Rechtmäßig im Sinne des § 4a Abs. 1 FreizügG/EU ist dabei allein ein Aufenthalt, der auf einem gemeinschaftsrechtlich begründeten Freizügigkeitsrecht beruht. Die Regelung des § 4a Abs. 1 FreizügG/EU bringt zum Ausdruck, dass ein Unionsbürger über den Zeitraum von fünf Jahren ständig freizügigkeitsberechtigt gewesen sein muss, um ein Daueraufenthaltsrecht zu erwerben, und dass dieses nach seiner Entstehung nicht mehr vom weiteren Vorliegen der Voraussetzung des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU abhängig ist. Insoweit genügt es, dass sich ein Unionsbürger irgendwann über fünf Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Nach Ablauf der geforderten fünf Jahre entsteht das Daueraufenthaltsrecht kraft Gesetzes und erlischt lediglich in den gesetzlich geregelten Fällen nach §§ 4a Abs. 7, 6 Abs. 1 FreizügG/EU. Vgl. BVerwG, Urteile vom 16.07.2015, 1 C 22.14, NVwZ–RR 2015, 910, und vom 31.05.2012, 10 C 8.12, InfAuslR 2012, 348; ferner OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.04.2009, OVG 2 B 23/07, zitiert nach juris Ob der Antragsteller nach diesen Maßgaben einen ununterbrochenen fünfjährigen Zeitraum eines rechtmäßigen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland vorweisen kann, lässt sich nach den Erkenntnismöglichkeiten des Eilrechtsschutzverfahrens indes nicht abschließend klären. Insoweit ergibt sich aus dem in der Ausländerakte befindlichen Urteil des Amtsgerichts B-Stadt vom 13.11.2020 sowie dem an den Antragsgegner gerichteten Schreiben der Justizvollzugsanstalt A-Stadt vom 02.08.2021 allerdings, dass der Antragsteller lediglich bis zu seinem 8. Lebensjahr bei seiner Mutter in Frankreich aufwuchs und anschließend im Haushalt seiner Großeltern in Homburg lebte, die auch das Sorgerecht für den Antragsteller gehabt haben sollen. Damit steht nach Aktenlage aber ein durchgehender Aufenthalt des heute 20-jährigen Antragstellers von über 11 Jahren in Rede, wobei Anhaltspunkte, die gegen eine Rechtmäßigkeit des langjährigen Aufenthalts des Antragstellers im unionsrechtlichen Sinne sprechen würden, den vom Antragsgegner geführten Ausländerakten nicht zu entnehmen sind. Hier wird der Sachverhalt im Widerspruchsverfahren weiter aufzuklären sein. Sollte der Antragsteller aufgrund eines ununterbrochenen rechtmäßigen fünfjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet Inhaber des Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU geworden sein, wäre eine Verlustfeststellung aber nur unter den Einschränkungen des § 6 Abs. 4 FreizügG/EU rechtlich möglich, die der Antragsgegner indes nicht geprüft hat. Das Bestehen eines Daueraufenthaltsrechts nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU in der Person des Antragstellers unterstellt, erwiese sich der angefochtene Bescheid voraussichtlich als rechtsfehlerhaft, weil der Antragsgegner das ihm auch bei Vorliegen der Verlustvoraussetzungen nach § 6 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU eingeräumte Ermessen nur unzureichend ausgeübt hätte. Um sein Ermessen sachgerecht ausüben zu können, muss der Antragsgegner den Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht vollständig und zutreffend ermittelt haben. Legt der Antragsgegner seiner Ermessensentscheidung einen entscheidungserheblichen Sachverhalt zugrunde, der in wesentlicher Hinsicht unrichtig ist, erweist sich diese Entscheidung als rechtswidrig. Dies gilt auch dann, wenn der Antragsgegner zum gleichen Ergebnis hätte kommen können, wenn aufgrund des tatsächlichen Sachverhalts entschieden worden wäre. Die Entscheidung ist selbst dann rechtswidrig, wenn die herangezogenen Gesichtspunkte zwar zutreffend sind, der Sachverhalt aber unvollständig ermittelt wurde. Vgl. dazu ausführlich VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.11.2018, 11 S 2019/18, InfAuslR 2019, 45, unter Hinweis auf BVerwG, u.a. Urteil vom 02.07.1992, 5 C 51.90, und Beschluss vom 22.07.2014, 6 B 50.13 Bei der Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland nach § 6 FreizügG/EU folgt aus diesen Anforderungen an die Sachverhaltsermittlung, dass die Ausländerbehörde auch in den Blick zu nehmen hat, welches Aufenthaltsrecht sie mit ihrer Entscheidung zum Erlöschen bringt. Denn aus der Qualität des Aufenthaltsrechts lässt sich typisiert und formalisiert ein Aspekt des Grades der Integration des Betroffenen im Aufnahmemitgliedstaat feststellen, der für die Verhältnismäßigkeit der Verlustfeststellung von wesentlicher Bedeutung ist. So ausdrücklich VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.11.2018, 11 S 2019/18, a.a.O. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Verlustfeststellung damit wegen der möglichen Anwendung des § 6 Abs. 4 FreizügG/EU zugunsten des Antragstellers als offen anzusehen, ist bei der danach vorzunehmenden Interessenabwägung dem Interesse des Antragstellers an einem vorläufigen Verbleib im Bundesgebiet der Vorrang vor dem entgegenstehenden öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheids einzuräumen. Auch wenn der Antragsteller wiederholt straffällig geworden ist, ist doch zu berücksichtigen, dass er den überwiegenden Teil seines Lebens bislang im Bundesgebiet verbracht hat. Eine sofortige Aufenthaltsbeendigung, die im Falle eines Erfolgs der Hauptsache rückgängig zu machen wäre, würde in nicht unerheblicher Weise in die Lebenssituation des Antragstellers eingreifen. Hat mithin der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die mit Bescheid des Antraggegners vom 17.08.2021 getroffene Feststellung des Verlusts seines Rechts auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland Erfolg, ist im Weiteren auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die zugleich verfügte Abschiebungsandrohung geboten, da mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs die Vollziehbarkeit der den Antragsteller treffenden Ausreisepflicht und damit die Grundlage für eine Abschiebung entfällt (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU). Dem Antrag ist nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, wobei für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Streitwert auf die Hälfte des Hauptsachwertes festzusetzen ist.