7 L 850/18.DA

Leitsatz: Die persönliche Inanspruchnahme des Geschäftsführers einer GmbH, die eine nicht genehmigte bauliche Nutzung betreibt, setzt einen persönlichen Verursachungsbeitrag voraus, der über die bloße Tätigkeit als Geschäftsführer hinausreichen muss. Kommen mehrere Verantwortliche für eine baurechtswidrige Nutzung in Betracht, muss deutlich werden, nach welchen Kriterien die Störerauswahl getroffen wurde. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers zu 1) wird hinsichtlich der Ziffer I.1 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 28. Februar 2018 wiederhergestellt, hinsichtlich der in Ziffer I.4 enthaltenen Zwangsmittelandrohung angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsgegnerin und die Antragstellerin zu 2) je zur Hälfte zu tragen. Der Streitwert wird auf 20.000,00 EUR festgesetzt. Der Berichterstatter entscheidet gemäß § 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - im Einvernehmen mit den Beteiligten anstelle der Kammer. Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. und 2. Alternative VwGO statthafte Antrag ist in Bezug auf den Antragsteller zu 1) zulässig und begründet. Hinsichtlich der Antragstellerin zu 2) ist der Antrag unzulässig, weil es am erforderlichen Rechtschutzinteresse fehlt. Wie sich nämlich aus der Adressierung der streitgegenständlichen Verfügung vom 28. Februar 2018 in Verbindung mit der Anrede und der Formulierung in Ziffer I.1 ergibt, ist diese an den Antragsteller zu 1) in Person und nicht gegen die Antragstellerin zu 2) gerichtet. Dies hat die Antragsgegnerin in Ihrer Antragserwiderung auch ausdrücklich bestätigt. Auch der Bevollmächtigte beider Antragsteller macht sich diese Sicht in seinem Schriftsatz vom 16. Mai 2018 für die Antragsteller zu eigen, zieht daraus jedoch keine entsprechenden prozessualen Konsequenzen. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet zunächst die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich Ziffer I. 1. der Verfügung der Antragsgegnerin vom 28. Februar 2018 in Bezug auf ihre formelle Rechtmäßigkeit. Sie ist insbesondere in einer dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO entsprechenden Weise begründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist jedoch materiell rechtswidrig. Ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist im Falle der Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO begründet, wenn eine seitens des Gerichts vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Adressaten des Verwaltungsaktes an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs oder seiner Anfechtungsklage das von der Behörde geltend gemachte öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Ob dies der Fall ist, richtet sich primär danach, welche Erfolgsaussichten der Widerspruch beziehungsweise die Anfechtungsklage aufweisen. Erweist sich der Verwaltungsakt als rechtmäßig und eilbedürftig, überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtswidrig, überwiegt das private Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs beziehungsweise der Klage. Nach § 72 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 der Hessischen Bauordnung - HBO - i. d. F. v. 15. Januar 2011 (GVBl I S. 46, 180), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 30. November 2015 (GVBl S. 457) der hier nach § 87 Abs. 1 Satz 1 HBO i. d. F. vom 28. Mai 2018 (GVBl 2018, S. 198) noch anwendbar ist, kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung baulicher Anlagen untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt werden. Bei der streitgegenständlichen Liegenschaft in der Gemarkung A-Stadt, Flur , Flurstück, handelt es sich um ein Wohn- und Geschäftshaus, d. h. eine bauliche Anlage. Das Erdgeschoss wird gewerblich genutzt. In den Obergeschossen befinden sich Wohnungen. Für den Teil des Erdgeschosses, welches die Antragstellerin zu 2) nutzt, liegt eine Baugenehmigung vom 29. März 1988 (Az. ..) vor, mit welcher eine Nutzungsänderung als Gaststätte genehmigt wurde. Ausdrücklich nicht von der Genehmigung umfasst waren öffentliche Darbietungen und Tanzveranstaltungen. Vielmehr beinhaltet die Genehmigung, worauf die Antragsgegnerin zutreffend hinweist, den Betrieb einer Gaststätte mit Restauration, was auch den Erklärungen der damaligen Bauherrschaft entspricht. Darüber hinaus erteilte die Antragsgegnerin unter dem 15. April 2016 (Az. ..) eine weitere Baugenehmigung, welche auch die Räumlichkeiten der Antragstellerin zu 2) betrifft. Nach den diesbezüglichen Bauvorlagen (Blätter 4 und 7), welche Gegenstand der Baugenehmigung wurden, wurde für die Räume der Antragstellerin die Nutzung als Shisha-Bar mit Billard und Spielautomatenbetrieb genehmigt. Die Genehmigung einer Tanzfläche erfolgte auch mit dieser Genehmigung nicht. In Ziffer 5 der Baugenehmigung wurde vielmehr ausdrücklich auf den Umstand hingewiesen, dass die Shisha-Bar als Gaststätte zu betreiben sei und dass eine über den Gaststättenbetrieb hinausgehende Nutzung - insbesondere im Hinblick auf die Stellplatzsituation - von der Genehmigung nicht gedeckt sei. Weitere Baugenehmigungen wurden weder erteilt noch von den Antragstellern beantragt. Seit dem 10. November 2017 nutzt der unter der Bezeichnung "V Lounge" firmierende Betrieb der Antragstellerin zu 2) die Räumlichkeiten. Nach Aufnahme der Nutzung kam es zu massiven Lärmbeschwerden von Bewohnern benachbarter Wohnungen des streitgegenständlichen Objekts. Dass es zu erheblichen und nicht hinzunehmenden Lärmbeeinträchtigungen gekommen ist, belegen auch die durch das Bürger- und Ordnungsamt der Antragsgegnerin durchgeführten Lärmmessungen. Auf die Ausführungen des streitgegenständlichen Bescheides wird Bezug genommen. Diese monierten regelmäßig wiederkehrende und insbesondere stets an den Wochenenden stattfindende lautstarke Musik und Tanzveranstaltungen mit Live-DJ's, welche um etwa 19.00 /20.00 Uhr begannen und teilweise bis in die frühen Morgenstunden andauerten. Die Klagen der Anwohner richteten sich dabei auf Belästigungen, welche durch in die Wohnungen dringende Lärm- und Schallübertragungen verursacht wurden und ein Schlafen unmöglich machten. Entsprechende Veranstaltungen wurden nach den Feststellungen der Antragsgegnerin auf der Internetseite des sogenannten sozialen Netzwerks "Facebook" beworben und von Besuchern durch Beiträge, Bilder und Videoaufnahmen dokumentiert, kommentiert und bewertet. Auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung finden sich auf der Facebookseite Videos über entsprechende Veranstaltungen und Veranstaltungsankündigungen die ohne jeden Zweifel belegen, dass die Antragstellerin zu 2) bis in jüngste Zeit in den Räumen in steter Regelmäßigkeit Tanzveranstaltungen mit lauter Musik durchführt und dies auch künftig beabsichtigt. Diese dokumentierten Nutzungen sind durch die bestehenden Baugenehmigungen in keiner Weise gedeckt. Sie stellen eine Nutzung der Räumlichkeiten als Vergnügungsstätte i. S. d. § 7 Abs. 2 Nr.2 der Baunutzungsverordnung - BauNVO - dar. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in den Räumlichkeiten auch ein gastronomisches Angebot feilgeboten wird. Werden in einer Schank- und Speisegaststätte, wie im vorliegenden Fall, regelmäßig Musikdarbietungen u. ä. dargeboten, handelt es sich nicht mehr um eine reine Gaststättennutzung, sondern um eine Nutzung als Vergnügungsstätte (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 9. März 2007 - 8 A 10066/07 -, juris, Rz. 8ff.). Dabei kommt es entgegen den Ausführungen der Antragsteller auch nicht entscheidend darauf an, in welchem genauen Anteil die als Tanzfläche genutzte Fläche zur Gesamtfläche steht. Entscheidend ist vielmehr, dass eine hinreichend große Tanzfläche mit entsprechender Einrichtung für größere Musikveranstaltungen zur Verfügung steht und dafür genutzt wird, wie insbesondere die bei "Facebook" eingestellten Videoclips eindrucksvoll belegen. Auf diese formelle Illegalität der betriebenen Nutzung stützt die Antragsgegnerin zutreffend das von ihr ausgesprochene Nutzungsverbot. Nach der ständigen Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte genügt es regelmäßig, dass die Nutzungsuntersagung im Hinblick auf die Durchsetzung eines bestehenden repressiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalts ausschließlich auf die formelle Illegalität, d. h. darauf gestützt wird, dass eine praktizierte Nutzung nach § 54 Abs. 1 HBO genehmigungspflichtig ist und eine entsprechende Genehmigung der dafür zuständigen Bauaufsichtsbehörde nicht vorliegt (vgl. VG Darmstadt, Beschluss v. 16. April 2014 - 2 L 82/14.DA; Beschluss v. 21. Mai 2013 - 2 L 291/13.DA; HessVGH, Beschluss v. 19. September 2006 - 3 TG 2161/06 -, NVwZ-RR 2007, S. 81; Beschluss v. 16. Juni 2004, 3 UE 2041/01, BauR 2005, S. 1310 = BRS 67 Nr. 139; Beschluss v. 2. April 2002, 4 TG 575/02, ESVGH 52, S. 72 = BRS 65 Nr. 201). Mit der Baugenehmigung wird nämlich nicht nur die Errichtung der baulichen Anlage gestattet, sondern auch die Nutzung derselben. Die Ingebrauchnahme des Bauwerkes ist deshalb nicht bloß ungenehmigt, sondern auch unzulässig (ständige Rechtsprechung: VG Darmstadt, Beschluss v. 21. Mai 2013 a. a. O.; HessVGH, Beschluss v. 12. Oktober 1969 - IV TH 76/79; Hess.VerwRspr. 1980, S. 4 (5); Urt. V. 11.09.1981 - IV UE 17/79, BRS 38 Nr. 71). Zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt das Gericht ergänzend Bezug auf den streitgegenständlichen Bescheid sowie die Ausführungen im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 23. April 2018, (S. 5ff.). Die Verfügung ist auch hinsichtlich dessen, was von dem Pflichtigen der Ordnungsverfügung verlangt wird, entgegen des Vortrags der Antragsteller, hinreichend bestimmt. Was vom Antragsteller zu 1), an den sich die Verfügung richtet, verlangt wird, geht aus dem Verfügungstext völlig unzweideutig hervor. Zweifel an der Bestimmtheit bestehen auch nicht hinsichtlich des Adressaten der Verfügung. Zwar ist das Adressfeld der Verfügung vom 28. Februar 2018 aufgrund offenkundig verschobener Zeilen auf den ersten Blick missverständlich, denn es lautet: " Y GmbH, Geschäftsführer Herr …". Eigentlich hätte es lauten sollen: "Y Z GmbH, Geschäftsführer Herr Y.". Dies zeigen auch andere an den Antragsteller zu 1) gerichtete Schreiben, die sich in der vorgelegten Behördenakte befinden. Im Text der Verfügung heißt es dann weiter: "Sehr geehrter Herr Y., 1. Hiermit wird Ihnen als Geschäftsführer der Schank- und Speisegaststätte "V Lounge" in Darmstadt (…) die Nutzung als Vergnügungsstätte (…) verboten. Verfügungsadressat sollte daher offenkundig allein der Antragsteller zu 1) sein. Allerdings ist festzustellen, dass eine nachvollziehbare Begründung, warum hier die Person des Geschäftsführers der Z GmbH in Anspruch genommen wird und nicht, was zumindest ebenso naheliegend gewesen wäre, die GmbH als juristische Person, handelnd durch ihren Geschäftsführer, vollständig fehlt. Dem Bescheid vom 28. Februar 2018 selbst sind hinsichtlich der Störerauswahl keinerlei Ausführungen zu entnehmen, dass und in welcher Weise die Antragsgegnerin ihr Auswahlermessen überhaupt ausgeübt hätte. Die Antragsgegnerin macht lediglich Ausführungen dazu, dass der Antragsteller zu 1) selbst durch sein eigenes aktives Handeln die Störung der öffentlichen Sicherheit, d.h. die illegale Nutzung verursache, da er persönlich die Betriebsabläufe des Lokals steuere und als Gesamtverantwortlicher auch die Sachherrschaft über die Betriebsabläufe des Lokals innehabe. In diesem Zusammenhang stützt sich die Antragsgegnerin auf die Rechtsprechung der nordrhein-westfälischen Verwaltungsgerichtsbarkeit aus dem Bereich des Bodenschutzrechts (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 21. November 2012 - 16 A 85/09 -, juris Rz. 37; Beschluss v. 26. März 2007 - 20 B 61/07 -, juris, Rz. 5ff.; VG Düsseldorf, Urteil v. 15. Dezember 2009 - 17 K 3537/08 -, juris, Rz. 58; VG Köln, Beschluss v. 10. August 2011 - 23 L 1023/11 -, juris Rz. 24). Die dort vertretene Auffassung, dass Leitungspersonen juristischer Personen unter bestimmten Umständen auch ad personam als Störer in Betracht zu ziehen sind, teilt das beschließende Gericht durchaus. Mit dem OVG Nordrhein-Westfalen ist auch das beschließende Gericht der Auffassung, dass die eigene Verantwortlichkeit des Geschäftsführers einer GmbH nicht allein wegen der Einstandspflicht der juristischen Person, für die er tätig geworden ist, entfällt. Zuzustimmen ist der Antragsgegnerin auch in ihren Ausführungen, dass Anknüpfungspunkt für den Zugriff auf den für eine juristische Person des Privatrechts verantwortlich Handelnden ist, dass er (auch) in seiner Person die Voraussetzungen für eine Verhaltensverantwortlichkeit erfüllt (vgl. VG OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 26. März 2007 - 20 B 61/07 -, juris, Rz. 7 - 11; VG Düsseldorf a. a. O.). Eine Heranziehung des Geschäftsführers einer GmbH als natürliche Person kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn belastbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er nicht allein als handelndes Organ der juristischen Person, sondern persönlich die dem öffentlichen Baurecht widersprechende Nutzung zu verantworten hat (so auch BayVGH, Urteil v. 3. Juli 2018 - 1 B 16.2374 -, juris, Rz. 17ff.). Kommen - wie dies in solchen Konstellationen immer der Fall ist - mehrere Verantwortliche, sei es als Handlungs- oder Zustandsstörer im Sinne der §§ 6 und 7 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) in Betracht, muss schließlich deutlich werden, dass zwischen den in Betracht kommenden Verantwortlichen eine Auswahl getroffen worden ist und aus welchen Gründen sich die Behörde für die Heranziehung des einen Verantwortlichen und die Nichtheranziehung eines anderen Verantwortlichen entschieden hat, d. h. sie muss in der Verfügung erkennen lassen, dass sie ihr Auswahlermessen ausgeübt hat. Maßstab für die Auswahl ist dabei vor allem der Effektivitätsgrundsatz. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall jedoch. Zweifellos ist auch die Heranziehung der "Z GmbH" als Betreiberin der "V Lounge" als der eigentlichen Nutzerin in Betracht zu ziehen. Warum die Antragsgegnerin im konkreten Fall die Inanspruchnahme des Geschäftsführers als vorzugswürdig angesehen hat, insbesondere worin genau der ihm persönlich zuzurechnende Verursachungsbeitrag besteht, der über seine Geschäftsführungstätigkeit hinausgeht, lässt indessen weder der angefochtene Bescheid, noch die Antragserwiderung der Antragsgegnerin erkennen. Darüber hinaus weist das Gericht darauf hin, dass § 114 Satz 2 VwGO der Behörde zwar die Möglichkeit einräumt, Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren noch zu ergänzen. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass sie bereits im Ansatz vorhanden sein müssen (vgl. VG Gießen, Urteil vom 20. November 1997 - 10 E 1395/95 -, HSGZ 1998, S. 160ff.; Kopp/Schenke: VwGO-Kommentar, 23. Auflage 2018, § 114 Rz. 50), was hier in Bezug auf die Störerauswahl nicht der Fall ist. Da die Verfügung der Antragsgegnerin in Bezug auf die ausgesprochene Nutzungsuntersagung als rechtwidrig anzusehen ist, ist auch die darauf bezogene Zwangsmittelandrohung nach §§ 69, 76 Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz rechtswidrig und teilt deren rechtliches Schicksaal. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 der Zivilprozessordnung - ZPO -. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes - GKG - sowie Nr. 9.4 des Streitwertkatalogs des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Mai / 1. Juni 2ß012 i. d. F. vom 18. Juli 2013 (abgedruckt in Kopp/Schenke a. a. O. Anh. § 164 Rz. 14). Das Gericht geht davon aus, dass aus der betriebenen Nutzung jährliche Einnahmen von nicht unter 40.000,00 € erzielt werden, die es der Wertbemessung zugrunde legt. Dieser Betrag ist mit Rücksicht auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.