1 Verg 3/06

Anwendbarkeit der VOL/A bei nachrangigen freiberuflichen Laborleistungen und Verpflichtung zur öffentlichen Ausschreibung • Bei der Vergabe von nachrangigen, freiberuflichen Dienstleistungen kann die VOL/A (einschließlich der Basisparagraphen) anzuwenden sein, wenn die Leistung vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist. • Laborärztliche Untersuchungsleistungen können trotz freiberuflichem Charakter so genau beschrieben werden, dass eine öffentliche Ausschreibung (VOL/A, § 3) erforderlich ist. • Ein nicht beteiligter Unternehmer unterliegt der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nur, wenn er aus den ihm bekannten Umständen auf den Vergaberechtsverstoß hätte schließen müssen; bloße Kenntnis von Verfahrensfortschritten reicht nicht aus. • Ein Nachprüfungsantrag ist zulässig, wenn der Antragsteller ein Interesse am Auftrag hat und nicht offensichtlich vom Verfahren ausgeschlossen ist; die bloße Behauptung einer schweren Verfehlung rechtfertigt nicht ohne Weiteres den Ausschluss. • Ein Antrag nach § 121 GWB auf Gestattung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens ist nicht feststellungsfähig als erledigt, wenn der ursprüngliche Antrag von Anfang an unbegründet war. Die Antragsgegnerin, städtische Klinikträgerin, beabsichtigte die Privatisierung ihrer Labordiagnostik und kündigte die Übernahme der Laborleistungen durch einen externen Laborarzt an. Sie forderte ausgewählte Laborpraxen zur Abgabe orientierender Angebote auf und führte Verhandlungen; zwei Beigeladene wurden vorrangig bewertet. Die Antragstellerin, ebenfalls Anbieterin laborärztlicher Leistungen, hatte keine Teilnahme am Auswahlverfahren; nachdem sie von der Vergabeplänen erfuhr, beantragte sie Nachprüfung wegen unterlassener öffentlicher Ausschreibung. Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag statt und verpflichtete zur Aufhebung des Verfahrens; dagegen erhoben die Antragsgegnerin und die Beigeladenen sofortige Beschwerde beim OLG. Streitig war insbesondere, ob es sich um eine freiberufliche nachrangige Dienstleistung im Sinne des Anhangs I B handelt und ob auf die Vergabe die VOL/A (insbesondere § 3) oder die VOF anzuwenden ist. • Zulässigkeit: Der Nachprüfungsantrag ist zulässig; die Antragstellerin war nicht am Vergabeverfahren beteiligt und unterlag deshalb nicht ohne Weiteres der Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 GWB. Eine verzögerte Rüge liegt nicht fest, weil aus den bekannten Umständen kein zwingender Schluss auf einen Rechtsverstoß zu ziehen war. • Antragsbefugnis: Die Antragstellerin hat als Anbieterin ein Interesse am Auftrag und hinreichend dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen ist; behauptete Ausschlussgründe sind nicht offensichtlich. • Qualifikation der Leistung: Die Leistungen sind freiberufliche laborärztliche Dienstleistungen und gehören zum Anhang I B (nachrangige Dienstleistungen). Diese Qualifikation ist unstreitig und begründet keine Eröffnung der Ausnahme von nationaler Prüfbarkeit. • Anwendbares Verfahren: Nach § 4 VgV i.V.m. § 5 VgV ist entscheidend, ob die Leistung vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist. Die Kammer und der Senat sind überzeugt, dass laborärztliche Untersuchungen so beschreibbar sind, dass eine öffentliche Ausschreibung nach VOL/A möglich ist, weil Umfang, Untersuchungsarten und Ergebnisse in einer Beschreibung aufgefasst werden können. • Rechtsfolge: Da die Leistung unter die VOL/A fällt und der Auftragswert die Anwendbarkeit begründet, hätte die Antragsgegnerin die Leistungen gem. § 3 VOL/A öffentlich ausschreiben müssen; dies unterblieb, damit liegt ein vergaberechtlicher Verstoß vor. • Ausschlussvorwürfe: Vorwürfe, die Antragstellerin habe unlautere Informationen verwertet und sei deshalb auszuschließen, sind nicht substantiiert belegt; es fehlen Anhaltspunkte für eine unbefugte Verwertung von Geschäftsgeheimnissen und für eine schwerwiegende Verfehlung, die einen Ausschluss rechtfertigen würde. • Antrag nach § 121 GWB: Der Antrag auf Gestattung der Fortsetzung des Verfahrens war von Anfang an unbegründet; die spätere Erklärung der Antragsgegnerin zur Erledigung ändert nichts daran. • Kosten- und Prozessstand: Die sofortigen Beschwerden wurden zurückgewiesen, die Antragsgegnerin trägt die durch ihren Antrag gem. § 121 GWB entstandenen Kosten; Prozessbevollmächtigte wurden für notwendig erklärt. Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wurden zurückgewiesen; die Entscheidung der Vergabekammer blieb bestehen. Das OLG stellte fest, dass es sich um freiberufliche, nachrangige laborärztliche Dienstleistungen handelt, die jedoch so genau beschreibbar sind, dass die VOL/A anzuwenden ist und deshalb gem. § 3 VOL/A öffentlich auszuschreiben waren. Die unterlassene öffentliche Ausschreibung begründet einen vergaberechtlichen Verstoß, durch den die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt wurde. Behauptete Gründe für den Ausschluss der Antragstellerin vom Wettbewerb wegen unlauterer Informationsbeschaffung waren nicht ausreichend belegt und konnten den Nachprüfungsantrag nicht entkräften. Der Antrag auf Gestattung der Fortsetzung des Verfahrens (§ 121 GWB) war unbegründet; die Erledigungserklärung führte daher nicht zur Feststellung einer wirksamen Gestattungsberechtigung.