1 B 1739/21

Einstweiliger Rechtsschutz bei Beurteilungslücke und unklarer Auswahlchance • Bei fehlerhafter Auswahlentscheidung wegen mangelnder Begründung einer dienstlichen Beurteilung kann ein Bewerber einstweiligen Rechtsschutz verlangen, wenn seine Chancen in einem erneuten rechtmäßigen Auswahlverfahren offen erscheinen. • Fehlende oder nicht aussagekräftige dienstliche Beurteilungen (z. B. wegen lang andauernder Krankheit) begründen eine Beurteilungslücke, die einen aussagekräftigen Qualifikationsvergleich verhindert. • Dienstliche Beurteilungen sind vorrangig zu verwenden; können sie keinen Vergleich ermöglichen, sind unmittelbar vorherliegende frühere Beurteilungen heranzuziehen; Hilfskriterien dürfen erst nach Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen genutzt werden. • Eine fiktive Fortschreibung nach § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ist eng auszulegen und auf Fälle gesetzlicher Benachteiligungsverbote beschränkt; krankheitsbedingte Ausfallzeiten rechtfertigen keine fiktive Fortschreibung. Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Besetzung einer Beförderungsstelle bei der Deutschen Bahn mit dem Beigeladenen. Das Verwaltungsgericht hatte die Klage abgelehnt mit der Begründung, der Antragsteller sei zwar wegen einer mangelhaften dienstlichen Beurteilung 2020 in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, sei aber in einem erneuten Auswahlverfahren offensichtlich chancenlos gegenüber dem Beigeladenen. Der Antragsteller rügt insbesondere, dass seine Beurteilungslücke für 2020 einen qualifikationsvergleich verhindere, weil er wegen Krankheit im Berichtsjahr nur kurz tatsächlich Dienst geleistet habe. Der Antragsgegner berief sich auf die vorhandene Beurteilung 2020 und frühere Bewertungen; das Gericht hat die Beschwerde des Antragstellers teilweise stattgegeben und die Stellenbesetzung bis zur erneuten Entscheidung untersagt. • Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Auswahlentscheidung: Die Besetzung zu Lasten des Antragstellers verletzt dessen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG, weil die dienstliche Beurteilung 2020 unzureichend begründet ist. • Anordnungsanspruch: Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass seine Aussichten in einem erneuten rechtmäßigen Auswahlverfahren offen sind. Ausschlaggebend ist, dass eine Beurteilungslücke für 2020 vorliegt, weil der Bewerber wegen Krankheit weniger als drei Monate und unter 20 % der Arbeitstage tätig war, sodass die Beurteilung nicht auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage beruht. • Beurteilungslücke und Beurteilungsfähigkeit: Dienstliche Beurteilungen müssen auf ausreichenden, aktuellen Erkenntnissen über Leistung und Befähigung beruhen; Tätigkeiten in Wiedereingliederungsmaßnahmen gelten nicht als bewertbare Dienstleistungen. Eine pauschale Entscheidung des Vorgesetzten über Beurteilungsfähigkeit widerspräche dem einheitlichen System. • Fiktive Fortschreibung eng auszulegen: § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ist eine Ausnahme zur Vermeidung gesetzlicher Benachteiligungen (z. B. Personalratstätigkeit) und findet auf krankheitsbedingte Ausfallzeiten keine Anwendung. • Verwertbarkeit früherer Beurteilungen: Sind aktuelle Vergleichsbeurteilungen nicht verwertbar, sind unmittelbar vorherliegende frühere Beurteilungen heranzuziehen; auch diese müssen aber hinreichend begründet und gegebenenfalls neu zu erstellen sein. • Hilfskriterien erst nach Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen: Vor Rückgriff auf Hilfskriterien muss der Dienstherr die dienstlichen Beurteilungen (einschließlich neu zu erstellender) inhaltlich ausschöpfen und gegebenenfalls eine feinere Auswertung (Ausschärfung) vornehmen. • Anordnungsgrund: Die Entscheidung des Dienstherrn zur Stellenbesetzung kann die Rechtsstellung des Antragstellers wesentlich beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die spätere Beförderung darstellt; daher besteht die Gefahr nicht wiedergutzumachender Nachteile. Das Oberverwaltungsgericht hat die Beschwerde teilweise stattgegeben und dem Antragsgegner untersagt, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Begründet wurde dies damit, dass beim Antragsteller für 2020 eine Beurteilungslücke besteht, weil er krankheitsbedingt nur für einen sehr kurzen Zeitraum tatsächlich Dienst geleistet hat, sodass eine verlässliche dienstliche Beurteilung und damit ein Vergleich mit dem Mitbewerber derzeit nicht möglich sind. Eine fiktive Fortschreibung der Beurteilung nach § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV kommt nicht in Betracht, weil diese Regelung eng auszulegen ist und krankheitsbedingte Ausfallzeiten nicht erfasst. Der Antragsgegner muss vor einer neuen Auswahlentscheidung die erforderlichen dienstlichen Beurteilungen erstellen oder eine aussagekräftige Grundlage für den Vergleich schaffen; bis dahin ist die Stellenbesetzung zu unterlassen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner, der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wurde festgesetzt.