6 B 1878/21

Rechtsfehlerhafte Nachzeichnung dienstlicher Beurteilung und Folgen für Beförderungsentscheidung • Bei freigestellten Personalratsmitgliedern ist eine dienstliche Beurteilung nach § 9 LVO NRW durch fiktive Fortschreibung der letzten Beurteilung zu erstellen; Referenzgruppe und Methodik sind so zu wählen, dass Benachteiligungen vermieden werden. • Die Bildung der Referenzgruppe muss ergebnisoffen erfolgen und auch solche Beamte einbeziehen, die während des Nachzeichnungszeitraums in ein höheres Statusamt befördert wurden, sofern sie sonst die Vergleichskriterien erfüllen. • Fehler bei der Bildung der Referenzgruppe oder bei der Berechnung der fiktiven Fortschreibung führen zur Rechtswidrigkeit der Nachzeichnung und geben dem konkurrierenden Bewerber Aufenthalts- und Anordnungsansprüche. • Die Auswahlentscheidung für eine Beförderungsstelle verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG, wenn der Qualifikationsvergleich auf einer rechtsfehlerhaften Nachzeichnung beruht. Der Antragsteller, seit 1. Juni 2017 wegen Personalratstätigkeit freigestellt, bewarb sich um eine Beförderungsplanstelle (A 13). Der Antragsgegner traf eine Auswahl zugunsten des Beigeladenen. Grundlage der Auswahl war eine Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers für den Zeitraum 1.6.2017–31.5.2020. Der Antragsteller rügte, die Nachzeichnung (zunächst 22.9.2020, später ersetzt am 14.10.2021) sei fehlerhaft, weil Referenzgruppe und Berechnungsmethode nicht den Anforderungen entsprächen. Er beantragte einstweiligen Rechtsschutz, um die Besetzung der Planstelle mit dem Beigeladenen bis zu einer neuen, rechtsfehlerfreien Entscheidung zu untersagen. Das Verwaltungsgericht hatte abgewiesen; in der Beschwerde änderte das Oberverwaltungsgericht den Beschluss und erließ die untersagende Anordnung bis zur Neubeurteilung. • Rechtliche Grundlage ist Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit den Nachzeichnungsregelungen des § 9 LVO NRW; fiktive Fortschreibung muss eine Referenzgruppe und eine nachvollziehbare Rechenmethode verwenden. • Bei freigestellten Beamten ist die letzte dienstliche Beurteilung fortzuschreiben, indem eine Referenzgruppe vergleichbarer Beamter gebildet wird, die zum Zeitpunkt der Freistellung derselben Besoldungsgruppe angehörten, vergleichbare Tätigkeit und Beurteilungsergebnis sowie ähnliche Verweildauer im Statusamt aufweisen; dabei ist eine ergebnisoffene Bildung erforderlich, die auch beförderte Beamte nicht generell ausschließt. • Die Nachzeichnung vom 22.9.2020 war rechtswidrig, weil die Referenzgruppe ausschließlich aus A12-Beamten bestand und weitere Homogenitätskriterien unberücksichtigt ließ; zudem ist ein Ausschluss zwischenzeitlich beförderter Beamter mit dem Benachteiligungsverbot unvereinbar. • Die Nachzeichnung vom 14.10.2021 ist ebenfalls rechtsfehlerhaft, weil der Antragsgegner die Referenzgruppenkriterien und die Berechnungsmethode fehlerhaft angewandt hat: faktischer Ausschluss beförderter Beamter trotz geeigneter Vorbeurteilungen, einseitige Erweiterung des Toleranzbereichs zu Lasten des Antragstellers, Nichtberücksichtigung einzelner in den Toleranzbereich fallender Beamter ohne nachvollziehbare Begründung und fehlerhafte Übertragung und Mittelwertbildung der Einzelmerkmalwerte. • Wegen der genannten Mängel ist die Nachzeichnung des Antragstellers rechnerisch um drei Wertesummenpunkte (Quotient um 0,375) zu schlecht ausgefallen; deshalb steht der Bewerbungsvergleich auf unsicherer Grundlage und die Auswahl des Beigeladenen kann nicht endgültig ausgeschlossen werden. • Es sind Anordnungsgründe glaubhaft gemacht: Die Ernennung des Beigeladenen wäre bei Obsiegen des Antragstellers nicht rückgängig zu machen; damit besteht Verfügungsinteresse für die einstweilige Anordnung. • Kosten- und Streitwertentscheidung beruht auf den einschlägigen Vorschriften der VwGO und GKG. Der angefochtene Beschluss wurde mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert. Dem Antragsgegner wurde untersagt, die Beförderungsplanstelle A 13 mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden ist. Das Gericht stellte fest, dass die für den freigestellten Antragsteller erstellten Nachzeichnungen rechtswidrig sind, weil Referenzgruppenauswahl und Berechnung fehlerhaft waren, und dass daraus der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt ist. Die Auswahl in einem erneuten Verfahren kann nicht ausgeschlossen werden, da eine neu gebildete, fehlerfreie Nachzeichnung das Ergebnis zu Gunsten des Antragstellers verändern könnte. Der Antragsgegner trägt die Verfahrenskosten; der Streitwert wurde bis 19.000 Euro festgesetzt.