11 B 1187/11

Zustellung per Empfangsbekenntnis; Rechtsweg und Anforderungen an Konzessionsvergaben nach § 46 EnWG • Empfangsbekenntnis nach § 174 Abs. 4 ZPO begründet vollen Beweis für Zustellung und Zeitpunkt, nur hoher Gegenbeweis ist möglich. • Wegenutzungsverträge nach § 46 EnWG (Konzessionsverträge) und damit verbundenen Konzessionsabgaben sind dem Zivilrecht zuzuordnen; Zivilgerichte sind grundsätzlich zuständig. • Bei Neuabschluss von Konzessionsverträgen sind die Verfahren an den Grundsätzen von Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz auszurichten; dies schließt die verbindliche Einhaltung zu Beginn festgelegter Bewertungskriterien und deren Gewichtung ein. • Änderung von Auswahlkriterien während eines laufenden Vergabeverfahrens kann die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung beeinträchtigen; im vorläufigen Rechtsschutz kann das Verfahren in ein früheres Stadium zurückversetzt werden. Die Antragstellerin, die Antragsgegnerin (Kommunalbehörde) und eine Beigeladene stritten über den Neuabschluss eines energierechtlichen Wegenutzungsvertrages (Konzessionsvertrag) nach § 46 EnWG. Das Verwaltungsgericht erließ eine einstweilige Anordnung zugunsten der Antragstellerin; hiergegen richteten sich Beschwerden aller drei Beteiligten. Streitpunkte waren unter anderem die Frage der wirksamen Zustellung des angefochtenen Beschlusses und die Zulässigkeit sowie Ausgestaltung des Vergabeverfahrens zur Vergabe der Konzession. Das Verwaltungsgericht hatte ursprünglich bestimmte Bewertungskriterien festgelegt, die später von der Antragsgegnerin geändert und gewichtet wurden. Die Antragstellerin rügte diese Änderung als rechtswidrig und begehrte die Rückversetzung des Verfahrens in ein früheres Stadium. Die Antragsgegnerin behauptete, die Zustellung sei nicht fristwahrend erfolgt und verteidigte die geänderten Kriterien. Der Senat prüfte Zustellung, Rechtswegzuordnung und die Frage, ob die Auswahlverfahren an wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen auszurichten sind. • Zustellung: Das per Computerfax übermittelte und vom Prozessbevollmächtigten unterschriebene Empfangsbekenntnis erfüllt nach § 174 Abs. 4 ZPO den vollen Beweis für Zugang und Datum; ein bloß mögliches Abweichen der tatsächlichen Kenntniserlangung begründet keinen genügenden Gegenbeweis. • Rechtsweg: Streitigkeiten über den Abschluss von Wegenutzungsverträgen nach § 46 EnWG betreffen das Zivilrecht; Konzessionsabgaben sind privatrechtliche Entgelte, daher sind Zivilgerichte grundsätzlich zuständig (§ 13 GVG). • Bindung an Verfahrenskriterien: § 46 EnWG enthält kein detailliertes Vergaberecht, doch folgt aus dem Diskriminierungsverbot des Gesetzes der Wille des Gesetzgebers, wettbewerbliche Grundsätze (Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Transparenz) bei der Auswahl des Konzessionsnehmers zu beachten. • Konsequenzen von Kriterienshift: Die Änderung und Neugewichtung ursprünglich veröffentlichter Auswahlkriterien stellt eine wesentliche Verfahrensänderung dar; die Verpflichtung, einmal festgelegte Kriterien und deren Gewichtung einzuhalten, wurde verletzt. • Vorläufiger Rechtsschutz: Im Interesse effektiven Rechtschutzes ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Rückversetzung in ein früheres Verfahrensstadium möglich; dies ist nicht unzumutbar für die Antragsgegnerin, zumal bei vertragsloser Nutzung zivilrechtliche Bereicherungsansprüche bestehen und die Grundversorgung nicht entfallen ist. • Rechtsbeschränkung des Senats: Der Senat konnte wegen §§ 173 VwGO, 17a GVG die Rechtsweggutachtung im Ausgangsverfahren nicht weiter vertiefen, war jedoch befugt, die Beschwerde in der Sache zu prüfen. Die Beschwerden der Beteiligten werden zurückgewiesen; die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts hielt in der Sache stand, weil die Antragsgegnerin die zu Beginn des Verfahrens festgelegten Auswahlkriterien erheblich geändert und gewichtet hat, ohne die gebotene Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz zu wahren. Die Zustellung des angefochtenen Beschlusses an die Prozessbevollmächtigten war wirksam nach § 174 Abs. 4 ZPO, so dass die Beschwerdefrist gewahrt war. Das Verfahren ist insoweit nicht zuungunsten der Antragsgegnerin unzumutbar zurückzuversetzen; ihr stehen wegen der vertragslosen Nutzung zivilrechtliche Ansprüche zu, und die Versorgungspflicht bleibt bestehen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind von den Beteiligten jeweils zu einem Drittel zu tragen; der Streitwert wurde auf 55.000,00 Euro festgesetzt.