1 A 635/09

Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel rechtmäßig • Rückwirkende Erhebung einer Verordnungsregelung in Gesetzesrang kann einen aufschiebenden Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungs-pflichtiger Arzneimittel begründen, sofern die Gesetzesfassung verfassungsrechtlich zulässig ist. • Die speziellere Regelung (§ 4 Abs.1 Nr.7 Satz2 Buchst. b BVO NRW 2007) schließt die allgemeine Grundregel (§ 3 Abs.1 Nr.1 BVO NRW) im Anwendungsbereich aus. • Fehlende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für eine Verordnungsnorm kann durch nachträgliche gesetzliche Bestätigung (Formung in Gesetzesrang) geheilt werden; diese Rückwirkung ist unter den hier gegebenen Umständen verfassungsgemäß. • Eine behauptete Zinsforderung scheitert, wenn der zugrunde liegende Hauptanspruch entfällt. • Bestehende landesrechtliche Rückausnahmen sind nur dann anwendbar, wenn die dort genannten medizinischen Indikationen vorgetragen und nachgewiesen sind. Der Kläger, Richter und beihilfeberechtigt, beantragte Beihilfe für mehrere nicht verschreibungspflichtige Mund- und Rachentherapeutika (Gesamtaufwand 183,82 €, versagt 91,91 €). Der Präsident des Oberlandesgerichts lehnte Beihilfe mit Verweis auf § 4 Abs.1 Nr.7 Satz2 Buchst. b BVO NRW 2007 und fehlende Ausnahmetatbestände ab. Der Kläger erhob Widerspruch und später Klage; das Verwaltungsgericht gab der Klage statt und sah die Verordnungsregelung als nicht ausreichende Rechtsgrundlage an. Der Beklagte legte Berufung ein und verwies auf die zwischenzeitliche Erhebung der einschlägigen Vorschrift in Gesetzesrang mit rückwirkender Wirkung zum 1.1.2007 sowie auf die Vereinbarkeit des Ausschlusses mit Fürsorgepflicht und Verfassungsrecht. Der Senat hat die Berufung zugelassen und nach Anhörung der Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden. • Die Berufung ist begründet, weil die rückwirkende Erhebung von § 4 Abs.1 Nr.7 BVO NRW 2007 in Gesetzesrang formell und materiell wirksam ist und daher die Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel für Volljährige grundsätzlich ausschließt. • Damit ist die insoweit speziellere Vorschrift (§ 4 Abs.1 Nr.7 Satz2 Buchst. b BVO NRW 2007) vorrangig gegenüber der allgemeinen Grundregel (§ 3 Abs.1 Nr.1 BVO NRW 2007). • Die rückwirkende Gesetzeswirkung (Gesetz vom 17.02.2009 mit Wirkung ab 01.01.2007) ist nach Prüfung verfassungsgemäß und damit im vorliegenden Zeitraum anwendbar; die spätere Außerkraftsetzung berührt nicht die Rechtslage für Aufwendungen zwischen 01.01.2007 und 31.03.2009. • Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel wird als inhaltlich tragfähig angesehen und ist zur Wahrung einheitlicher Rechtsprechung zu beachten. • Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn wird durch den gesetzlichen Ausschluss nicht generell verletzt, weil der Gesetzgeber die Zumutbarkeitsgrenze berücksichtigt hat und landesrechtliche Härtefallregelungen bzw. Rückausnahmen bestehen; das Fehlen weitergehender abstrakt-genereller Härteregelungen führt nicht zur Unanwendbarkeit der Ausschlussnorm, sondern verweist auf die Möglichkeit gesonderter Verwaltungsverfahren. • Die vom Kläger vorgebrachten Ausnahmetatbestände (Anlage 2, VV Nr.10.1b) sind nicht substantiiert geltend gemacht und daher nicht erfüllt; deshalb greifen die Rückausnahmen nicht. • Mangels Bestehen des Hauptanspruchs steht dem Kläger auch kein Zinsanspruch zu. • Kosten- und Gebührenentscheidung sowie Nichtzulassung der Revision beruhen auf den einschlägigen Vorschriften der VwGO und des GKG. Die Berufung des Beklagten war erfolgreich; das angefochtene Urteil wird abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Ablehnung der Beihilfe für die streitigen nicht verschreibungspflichtigen Mund- und Rachentherapeutika ist rechtmäßig, weil § 4 Abs.1 Nr.7 Satz2 Buchst. b BVO NRW 2007 rückwirkend in Gesetzesrang erhoben wurde und somit die allgemeine beihilferechtliche Anspruchsregel für diese Arzneimittel verdrängt. Etwaige Ausnahmetatbestände wurden vom Kläger nicht substantiiert vorgetragen, sodass keine beihilfefähige Ausnahme eingreift. Da kein Hauptanspruch besteht, bestehen auch keine Zinsen; der Kläger trägt die Verfahrenskosten in beiden Instanzen. Die Revision wird nicht zugelassen.