1 A 2092/07

Beihilfe zu nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln; Verweis auf Arzneimittelrichtlinien unvereinbar • Beihilfe zu ärztlich verordneten, nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln kann beihilfefähig sein, wenn der leistungsausschließende Verweis in den Beihilfevorschriften verfassungsrechtlich und in materieller Hinsicht unvereinbar ist. • Die dynamische Verweisung der Beihilferegelung auf die Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses verletzt die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, wenn sie zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung oder zu einer unangemessenen Belastung der Beamten führt. • Der Dienstherr muss bei einschränkenden Beihilferegelungen die Auswirkungen auf die Amtsangemessenheit der Alimentation prüfen; unterbliebene oder unzureichende Ermittlung rechtfertigt die Nichtanwendung der Regelung. Der Kläger, im Ruhestand und 1923 geboren, beantragte Beihilfe für ihm ärztlich verordnete Natriumchlorid-(NaCl)-Kapseln (Kosten 84,98 EUR) wegen einer behandlungsbedürftigen Hyponatriämie. Die Oberfinanzdirektion lehnte die Beihilfe mit Hinweis ab, nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel seien nach den BhV grundsätzlich nicht beihilfefähig und nur ausnahmsweise nach den Arzneimittelrichtlinien erstattungsfähig. Nach erfolglosem Widerspruch klagte der Kläger und machte geltend, die Einnahme sei medizinisch notwendig und eine Ausnahme wegen Härtefällen geboten; er rügte zudem verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesausschusses. Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt; die Beklagte legte Berufung ein. Der Senat prüfte die materielle und verfassungsrechtliche Vereinbarkeit des Ausschlusses in § 6 Abs.1 Nr.2 Satz2 Buchst. b BhV mit Blick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn und die Verweisungstechnik. • Anwendbare Rechtsgrundlage ist § 6 Abs.1 Nr.2 BhV, maßgeblich ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Aufwendungen (September 2005). • Arzneimittelbegriff und Krankheitssachverhalt sind unstreitig; die verordneten NaCl-Kapseln dienen der Behandlung einer behandlungsbedürftigen Hyponatriämie und sind grundsätzlich beihilfefähig nach § 6 Abs.1 Satz1 Nr.2 BhV. • Der in Satz2 Buchst. b enthaltene Leistungsausschluss, der nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ausnimmt und deren Ausnahme an die Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses knüpft, ist nicht wirksam anwendbar. • Die dynamische Verweisung auf Entscheidungen eines autonomen Gremiums der gemeinsamen Selbstverwaltung ist formell und materiell problematisch: Sie entzieht dem Fürsorgegeber die eigene Willensbildung und Kontrolle und überträgt grundsätzliche Entscheidungen auf einen Dritten ohne Berücksichtigung fürsorgebezogener Maßstäbe. • Die Gleichbehandlungs- und Fürsorgegesichtspunkte sprechen gegen die Verweisung, weil Systeme von gesetzlicher Krankenversicherung und Beihilfe sich strukturell unterscheiden und die Übertragung zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung führen kann. • Zudem fehlt eine hinreichende verfahrensrechtliche und sachliche Aufklärung durch den Dienstherrn über die Auswirkungen der Ausschlussregelung auf die Amtsangemessenheit der Alimentation; dieser Ermittlungsausfall macht die Norm nicht anwendbar. • Die abstrakt-generelle Härtefallregel (§ 12 BhV) kann die verfassungswidrige Norm nicht richterrechtlich ersetzen oder deren Nichtanwendbarkeit für den Übergangszeitraum legitimieren. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen; der Kläger hat Anspruch auf Beihilfe zu den verordneten NaCl-Kapseln. Die angefochtenen Bescheide sind insoweit rechtswidrig, weil der in den BhV enthaltene generelle Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch Verweisung auf die Arzneimittelrichtlinien verfassungs- und rechtsstaatlich nicht tragfähig ist und unzureichende Ermittlung der Folgen für die Amtsangemessenheit der Alimentation vorliegt. Die Beklagte ist verpflichtet, die Beihilfe in gesetzlicher Höhe festzusetzen; die Kosten trägt die Beklagte. Die Revision wird nicht zugelassen.