1 A 1721/01

Keine Entschädigung bei mangelhafter Einbeziehung, aber gelungener Nachrekonstruktion der Auswahlentscheidung • Der Dienstherr verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch, wenn er einen trotz berechtigter Erwartungen in das Auswahlverfahren einzubeziehenden Beamten nicht positiv einbezieht und ihn nicht rechtzeitig über die Auswahlentscheidung informiert. • Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung setzt Pflichtverletzung, Verschulden des Dienstherrn und adäquate Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Unterbleiben der Beförderung voraus. • Fehlen zum Auswahlzeitpunkt aktuelle dienstliche Beurteilungen, kann die Behörde nachträgliche Leistungseinschätzungen vorlegen; bleibt trotz des anfänglichen Versagens eine verlässliche Vergleichsbasis rekonstruierbar, trifft den Kläger kein Schadensersatzanspruch. • Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zu gewähren, wenn die Versäumung der Frist ohne Verschulden erfolgte und der Antrag gemäß § 60 VwGO form- und fristgerecht nach Wegfall des Hindernisses gestellt wurde. Der Kläger, als Ministerialrat (B 3) im Bundesministerium für Verteidigung tätig, begehrte Schadensersatz in Form besoldungsrechtlicher Gleichstellung, weil er nicht auf eine frei zu besetzende Unterabteilungsleiterstelle (B 6) berufen wurde. Er hatte die Verwaltung gebeten, ihn rechtzeitig über Nachbesetzungen zu informieren; dennoch wurde er nicht positiv in die Auswahl einbezogen und nicht rechtzeitig über die geplante Ernennung von Ministerialrat T. unterrichtet. Der Kläger rügte, das Auswahlverfahren habe das Leistungsprinzip verletzt und die Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast. Die Behörde verweigerte Schadensersatz und legte später im Prozess nachträgliche dienstliche Beurteilungen vor. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; der Kläger legte Berufung ein, deren Begründungsfrist er versäumte und anschließend Wiedereinsetzung beantragte. • Zulässigkeit: Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung war trotz versäumter Begründungsfrist nicht unzulässig, weil dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren war (§ 60 VwGO). Die Prozessbevollmächtigten haben glaubhaft gemacht, dass die Versäumung ohne Verschulden erfolgte und der Wiedereinsetzungsantrag rechtzeitig nach Wegfall des Hindernisses gestellt wurde; ausnahmsweise war die Anwendung des § 60 Abs. 3 VwGO gerechtfertigt, weil die Kenntnis der Fristversäumnis wegen in der Sphäre des Gerichts liegender Gründe erst am 16.04.2004 entstand. • Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs: Die Beklagte hat den Kläger schuldhaft nicht positiv in das Auswahlverfahren einbezogen und ihn nicht rechtzeitig über die Auswahlentscheidung informiert. Aufgrund der Schreiben des Klägers hätte dieser wie ein formell Bewerbender zu behandeln und rechtzeitig zu unterrichten sein müssen; unterlassene Information verletzt Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG und den Anspruch effektiven Rechtsschutzes. • Verschulden: Die Nichteinbeziehung und die unterlassene rechtzeitige Unterrichtung beruhen mindestens auf Fahrlässigkeit der zuständigen Amtsträger und sind der Beklagten zuzurechnen. • Adäquate Kausalität: Schadensersatz wegen Nichtbeförderung setzt voraus, dass bei fehlerfreiem Verfahren der Kläger voraussichtlich ausgewählt worden wäre. Zwar liegen pflichtwidrige Verfahrensfehler vor, doch fehlt die adäquate Kausalität, weil die Beklagte im Verfahren eine Vergleichsbasis rekonstruieren konnte, die ergibt, dass Ministerialrat T. gegenüber dem Kläger deutlich leistungsstärker war. • Beurteilungen: Nachträgliche dienstliche Beurteilungen (April 2000) für Kläger und T. sind verwertbar und rechtmäßig; formale Einwände (z.B. Ruhestand der Beurteiler, Zuständigkeit eines angestellten Leiters der Außenstelle) greifen nicht durch, weil die Beurteilungszeiträume sachgerecht gewählt und Vergleichbarkeit gewährleistet ist. • Ergebnis der Güter- und Vergleichsabwägung: Auf der Grundlage der rekonstruierten, verwertbaren Leistungseinschätzungen war T. dem Kläger in Leistung, Befähigung und Führungsfähigkeit deutlich überlegen, sodass der Kläger auch bei fehlerfreiem Verfahren voraussichtlich nicht ausgewählt worden wäre. Der Kläger erhielt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Berufungsbegründungsfrist; die Berufung selbst hatte in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Gericht bestätigte die erstinstanzliche Abweisung der Schadensersatzklage, weil zwar eine Pflichtverletzung (Nichteinbeziehung und unterbliebene rechtzeitige Information) und Verschulden der Beklagten vorliegen, die Pflichtverletzungen aber nicht adäquat-kausal dafür sind, dass der Kläger nicht befördert wurde. Die Beklagte konnte im Prozess eine verlässliche Vergleichsbasis rekonstruieren; die nachträglichen Beurteilungen ergaben, dass der erfolgreiche Bewerber T. dem Kläger in Leistung, Befähigung und Führungsfähigkeit überlegen war. Daher besteht kein Anspruch des Klägers auf Zahlung der Differenz zwischen den Besoldungsgruppen B3 und B6. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger; die Revision wurde nicht zugelassen.