10 U 97/09

Wirksamkeit von Vertragserfüllungsbürgschaft mit erweitertem Sicherungszweck • Die vertragliche Sicherungsabrede zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft ist wirksam, auch soweit sie Überzahlungen und Gewährleistungsansprüche mitumfasst. • Eine formularmäßige Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB eines öffentlichen Auftraggebers ist nicht generell unwirksam; unwirksame Einzelregelungen berühren getrennt formulierbare Bestimmungen nicht zwingend. • Soweit eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anforderung unwirksam ist, kann die Verpflichtung zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft als selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft fortbestehen. • Eine vorübergehende Kumulation von Sicherheiten (bis zu 10 % Auftragssumme) ist nicht per se unangemessen, wenn sie der Absicherung von Erfüllung, Gewährleistung, Schadensersatz und Überzahlungen dient. • Die Zwischenfeststellungsklage auf Feststellung der Wirksamkeit der Sicherungsabrede ist zulässig und begründet. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung aus einer von dieser am 07.08.2002 übernommenen Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft über 212.686,00 EUR mit Zahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern. Grundlage ist ein Werkvertrag vom 11.07.2002 zwischen der Klägerin und der inzwischen insolventen W. GmbH, in den BVB und ZVB der Klägerin einbezogen wurden. Diese Vertragsbedingungen sahen unter Ziffer 6.1 BVB i.V.m. Ziffer 33.1 ZVB eine Vertragserfüllungsbürgschaft vor, die neben Erfüllungsansprüchen auch Gewährleistung, Schadensersatz und die Erstattung von Überzahlungen sichern sollte; die Bürgschaft war formal als auf erstes Anforderung ausgestaltet. Die Klägerin macht eine Überzahlung geltend und führt die Inanspruchnahme der Bürgin an; das Landgericht hat zuvor die Klägerin abgewiesen und die Klauseln wegen Unangemessenheit für unwirksam erachtet. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre Zahlungs- und Feststellungsanträge weiter. • Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage: Die Klage richtet sich auf ein für die Hauptsache vorgreifliches Rechtsverhältnis und verfolgt mehrere selbständige Ansprüche aus demselben Vertragsverhältnis; die gesetzlichen Voraussetzungen sind erfüllt (§§ 525, 256 Abs.2 ZPO). • Wirksamkeit der Vertragserfüllungsbürgschaft: Die Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft nach den BVB ist nicht allein deshalb unwirksam, weil in AGB eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt wurde; einschlägige BGH-Rechtsprechung gewährt Übergangszeit für solche Sicherungsabreden. • Abtrennbarkeit unwirksamer Klauseln: Inhaltlich trennbare Klauseln sind je für sich zu prüfen; die Unwirksamkeit einer Regelung zur Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern berührt nicht zwingend die Wirksamkeit der Verpflichtung zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft (BGH-Rechtsprechung). • Sicherungszweck und Umfang: Die Vertragserfüllungsbürgschaft umfasste nach Nr.6.1 BVB i.V.m. Nr.33.1 ZVB bis zur Vorlage der Schlussrechnung auch Gewährleistungsansprüche und Überzahlungen; dies ist sachgerecht, da Überzahlungen häufig erst nach Schlussrechnung ermittelt werden können. Der Schwerpunkt liegt auf der Absicherung der Vertragserfüllung, so dass der Charakter der Bürgschaft als Vertragserfüllungsbürgschaft erhalten bleibt. • Übergang zur selbstschuldnerischen Bürgschaft: Für die in den vorliegenden Zeitpunkt fallende Übergangszeit ist die Regelung dahin auszulegen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu leisten hat; andernfalls würde die Sicherung ersatzlos entfallen, was dem Parteienwillen widerspräche. • Übersicherung und Angemessenheit: Eine vorübergehende Kumulation von Sicherheiten (bis zu 10 % der Auftragssumme bzw. der Abrechnungssumme) ist nicht unangemessen, wenn sie dem umfassenden Sicherungszweck (Erfüllung, Gewährleistung, Schadensersatz, Überzahlungen) dient. Die Vertragsregelungen zur Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft sind so zu modifizieren, dass bei Unwirksamkeit der Gewährleistungsbürgschaft die Rückgabe der Erfüllungsbürgschaft erfolgt, sobald die Voraussetzungen (Schlussrechnung, Erfüllung bis dahin erhobener Ansprüche) vorliegen. • Keine Entkräftung der Inanspruchnahme: Solange die Berechtigung der geltend gemachten Ansprüche, insbesondere Überzahlungen, nicht geklärt ist, besteht der Sicherungszweck der Vertragserfüllungsbürgschaft fort; dem steht die bereits teilweise erfolgte Abnahme mit Vorbehalten nicht entgegen. • Erwähnte Normen: § 307 BGB (Ausschlusskontrolle), §§ 525, 256 Abs.2 ZPO (Zwischenfeststellungsklage), VOB/B-Regelungen zur Abnahme und Gewährleistung (vgl. § 4, § 13 VOB/B) relevant für Reichweite der Sicherungsabrede. Der Senat stellt fest, dass die im Werkvertrag enthaltene Sicherungsabrede gemäß Ziffer 6.1 BVB i.V.m. Ziffer 33.1 ZVB wirksam ist und die Verpflichtung zur Stellung einer nicht auf erstes Anfordern lautenden selbstschuldnerischen Vertragserfüllungsbürgschaft besteht. Die Klage in der Hauptsache wurde im Tenor nicht abschließend im Urteilsteil über die Kosten entschieden; die Kostenfrage bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Die Revision wurde zugelassen wegen grundsätzlicher Bedeutung. Begründend ist insbesondere, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft auch Überzahlungen und Gewährleistungsansprüche bis zur Schlussrechnung abdecken kann, eine vorübergehende Kumulation von Sicherheiten bis zu 10 % nicht per se unangemessen ist und eine isolierte Unwirksamkeit einzelner AGB-Regelungen nicht zu einer Gesamtnichtigkeit der Verpflichtung zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft führt. Folglich hat die Klägerin in der Gestalt der begehrten Zwischenfeststellung in dieser Frage Erfolg; die praktische Geltendmachung und Durchsetzbarkeit konkreter Zahlungsansprüche bleibt in den weiteren Verfahrensschritten zu klären.