6 WF 36/15

Leitsatz: Bleibt der Vaterschaftsfeststellungsantrag des Kindes nach Einholung eines Abstammungsgutachtens erfolglos, so entspricht es nicht der Billigkeit, allein dem Kind die Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn der Vater zuvor Mehrverkehr eingeräumt hat. Zugleich ist es allerdings seit der Änderung von § 81 Abs. 3 FamFG nicht mehr ausgeschlossen, Kinder an der Kostenlast zu beteiligen.(Rn.8) 1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Homburg vom 29. Januar 2015 – 9 F 252/14 AB – aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens – an das Amtsgericht – Familiengericht – in Homburg zurückverwiesen. 2. Gerichtskosten der zweiten Instanz werden nicht erhoben. 3. Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren mit Wirkung vom 12. März 2015 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt. Durch den angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht im vorliegenden Vaterschaftsfeststellungverfahren dem unterliegenden Kind (Antragsteller) nach Antragsrücknahme die gesamten Verfahrenskosten auferlegt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig; insbesondere bedarf sie keiner Erwachsenheit im Sinne des § 61 Abs. 1 FamFG (BGH FamRZ 2014, 372; 2013, 1876). In der Sache hat das Rechtmittel vorläufigen Erfolg und führt zu der vom Antragsteller beantragten Aufhebung der angefochtenen Kostenentscheidung und diesbezüglichen Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht. Die vom Familiengericht befürwortete – und im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit unbeanstandet auf (§ 83 Abs. 2 i.V.m.) § 81 FamFG gegründete – Kostenverteilung kann keinen Bestand haben. An einer Überprüfung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung ist der Senat nicht deswegen gehindert, weil ihr eine Ermessensausübung des Familiengerichts auf dem Boden jener Vorschrift zugrunde liegt. Zwar beschränkt sich in diesem Fall die Überprüfungsmöglichkeit durch das Beschwerdegericht auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Denn der Sinn der Ermessensgewährung würde verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Allerdings hat das Beschwerdegericht die Entscheidung auf Ermessensfehler in Form des Ermessensfehl- bzw. –nichtgebrauchs oder der Ermessensüberschreitung zu überprüfen, also darauf, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm obliegenden Ermessen einen ungesetzlichen Gebrauch gemacht hat. Das kann namentlich dann der Fall sein, wenn es für die Ermessensentscheidung maßgebliche Tatsachen verfahrensfehlerhaft nicht ermittelt oder sonst unberücksichtigt gelassen hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 19. Juli 2012 – 6 WF 360/12 –, juris, und vom 12. Dezember 2011 – 6 UF 170/11 –; vgl. – zu § 243 FamFG – Senatsbeschluss vom 27. Juli 2011 – 6 UF 94/11 –, FamRZ 2012, 472, jeweils m.w.N.; vgl. auch OLG Celle, ZKJ 2012, 28). Solcher Ermessensfehlgebrauch ist dem Familiengericht hier unterlaufen. Denn indem das Familiengericht seine Kostenentscheidung allein darauf gestützt hat, dass (nach dem eingeholten Abstammungsgutachten) eine Vaterschaft des Antragsgegners auszuschließen gewesen sei, hat es wesentliche Billigkeitsgesichtspunkte außer Acht gelassen. Das Maß des Obsiegens oder Unterliegens ist zwar nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, ein Gesichtspunkt, der in die Ermessensentscheidung nach § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG eingestellt werden kann (vgl. BT-Drucks. 16/6308, S. 215). Dies gilt aber vornehmlich für echte Streitverfahren, in denen sich die Beteiligten als Gegner gegenüberstehen und daher eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Zivilprozess besteht. Das Verfahren in Abstammungssachen ist jedoch nach der gesetzlichen Neuregelung in den §§ 169 ff. FamFG nicht mehr als streitiges Verfahren, das nach den Regelungen der Zivilprozessordnung geführt wird, sondern als ein einseitiges Antragsverfahren nach den Vorschriften der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausgestaltet. Neben einer größeren Flexibilität des Verfahrens wollte der Gesetzgeber hierdurch erreichen, dass sich die Beteiligten in Abstammungssachen nicht als formelle Gegner gegenüberstehen (vgl. BT-Drucks. 16/6308, S. 243). Das Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft (§ 169 Nr. 1 FamFG) kann daher einem Streitverfahren nicht mehr uneingeschränkt gleichgestellt werden. Daraus folgt, dass für die im Rahmen eines erfolgreichen Verfahrens zur Vaterschaftsfeststellung zu treffende Entscheidung über die Verfahrenskosten nicht mehr allein das Obsiegen oder Unterliegen der Beteiligten maßgeblich sein kann, wenn weitere Umstände vorliegen, die für eine sachgerechte Kostenentscheidung von Bedeutung sein können (vgl. BGH FamRZ 2014, 744). Ein solcher Gesichtspunkt, der bei der diesbezüglichen Ermessensentscheidung nicht unberücksichtigt bleiben darf, ist, dass der Putativvater bis zur Antragsrücknahme Geschlechtsverkehr mit der Kindesmutter in der Empfängniszeit nicht bestritten, sondern lediglich Mehrverkehr jener eingewandt hat. Wenn aber der Antragsgegner während der gesetzlichen Empfängniszeit mit der Mutter geschlechtlich verkehrt hat, konnte kein Beteiligter vor Kenntnis vom Ergebnis des Abstammungsgutachtens sicher sein, ob der Putativvater der Vater des Antragstellers ist, und haben sowohl der Antragsgegner als auch die Kindesmutter Anlass zur Einleitung des vorliegenden Verfahrens gegeben (vgl. zu diesem Aspekt auch BGH a.a.O.). Deren beider Interesse an der Klärung der Vaterschaft entspricht zugleich das des Antragstellers hieran. Spiegelbild dessen ist, dass es seit der Änderung von § 81 Abs. 3 FamFG durch das Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften vom 5. Dezember 2012 (BGBl. 2012 I S. 2418) auch nicht mehr ausgeschlossen ist, das Kind in Abstammungssachen ebenfalls an der entstehenden Kostenlast zu beteiligen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30. Dezember 2014 – 12 WF 273/14 –, juris; im Ausgangspunkt ebenso OLG Oldenburg FamRZ 2013, 971). Der Gesetzgeber hatte bei dieser Änderung vielmehr gerade den erfolglosen Vaterschaftsfeststellungsantrag des Kindes im Blick; er wollte ausdrücklich für diesen Fall die Möglichkeit eröffnen, dem antragstellenden Kind nach allgemeinen Grundsätzen Kosten aufzuerlegen (BT-Drucks. 17/10490, S. 19). Mangels einer diese zentralen Billigkeitsbelange – der Verfahrensveranlassung und des Interesses am Verfahren – einbeziehenden Kostenermessensausübung des Familiengerichts hebt der Senat die angegangene Entscheidung auf und verweist die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens – an das Familiengericht zurück. Für die erneute Ermessensausübung weist der Senat auf folgendes hin: Dass die Kindesmutter bei ihrer (wenngleich wegen ihrer Beteiligtenstellung aus § 172 Abs. 1 Nr. 2 FamFG verfahrensfehlerhaften) Vernehmung als Zeugin durch das Familiengericht am 4. Juli 2014 die Unwahrheit bekundet hat, indem sie Mehrverkehr in der Empfängniszeit bestritten hat, obwohl in der Nachfolge der Putativvater als Vater ausgeschlossen werden konnte, hat kostenrechtlich – für sich genommen – keine Bedeutung. Denn im Falle wahrheitsgemäßer Aussage der Kindesmutter hätte ebenfalls ein Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen. Die Nichterhebung der Gerichtskosten des zweiten Rechtszuges folgt aus § 20 FamGKG. Dem kostenarmen Antragsteller ist antragsgemäß ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren zu bewilligen (§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 Abs. 1 ZPO). Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst.