6 UF 128/13

Leitsatz: 1. Wird ein Umgang nicht konkret, vollständig und vollstreckbar nach Art, Ort und Zeit des Umgangs geregelt oder - soweit es das Kindeswohl erfordert - konkret eingeschränkt oder ausgeschlossen (sog. Konkretheitsgebot), so liegt eine unzulässige Teilentscheidung vor. Die Regelung des Umgangs darf nur soweit in die Hände eines Dritten gelegt werden, wie das Gesetz diese Möglichkeit ausdrücklich eröffnet.(Rn.10) Letzteres ist jedenfalls hinsichtlich der Frage, ob die Umgangskontakte begleitet oder unbegleitet stattfinden, bei der Umgangspflegschaft nicht der Fall.(Rn.14) 2. Die Vollstreckbarkeit einer periodischen Umgangsregelung setzt voraus, dass der erste Umgangstermin kalendermäßig genannt ist.(Rn.12) 3. Im Rahmen des Umgangsrechts nach § 1684 Abs. 1 BGB ist grundsätzlich die Einräumung von Ferienumgang angezeigt. Wenn das Gericht hiervon absieht, stellt dies jedenfalls bei einem Kind im Alter von acht Jahren grundsätzlich keine Umgangsregelung nach § 1684 Abs. 1 BGB mehr dar, sondern eine Umgangseinschränkung i.S.d. § 1684 Abs. 4 S. 1 oder 2 BGB.(Rn.15) 4. Die Anordnung einer Umgangspflegschaft ist auf Fälle beschränkt, in denen es der betreuende sorgeberechtigte Elternteil ist, der seine § 1684 Abs. 2 S. 1 BGB entspringende Loyalitätspflicht dauerhaft oder wiederholt verletzt (Anschluss BGH, 1. Februar 2012, XII ZB 188/11, FamRZ 2012, 533, juris Rz. 19). Da die Umgangspflegschaft einen erheblichen Sorgerechtseingriff bedeutet, müssen ihre Voraussetzungen strikt beachtet werden. Sie ist kein Allheilmittel, so dass der Umstand, dass die Sachverständige, der Verfahrensbeistand, das Jugendamt und die Eltern mit ihrer Einrichtung einverstanden sind, das Familiengericht nicht von der gründlichen Prüfung ihrer Voraussetzungen enthebt, zumal durch sie erhebliche Kosten entstehen.(Rn.21) 5. Beruht hinsichtlich eines von mehreren beteiligten Kindern das Umgangsrecht nur auf § 1685 Abs. 2 BGB, so kommt die Einrichtung der Umgangspflegschaft insoweit wegen § 1685 Abs. 3 S. 2 BGB nur bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 1666 BGB in Betracht.(Rn.19) (Rn.20) 6. Die Formulierung "ab dem 4. Lebensjahr" des Kindes bedeutet in Abwesenheit gegenteiliger Anhaltspunkte ab Vollendung seines 3. Lebensjahres.(Rn.22) 1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in pp. vom 17. Mai 2013 – 17 F 429/12 UG – aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch zur Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht – Familiengericht – in Neunkirchen zurückverwiesen. 2. Gerichtskosten des zweiten Rechtszugs werden nicht erhoben. 3. Der Beschwerdewert wird auf 3.000 EUR festgesetzt. 4. Dem Antragsteller wird mit Wirkung vom 17. Juni 2013 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für den zweiten Rechtszug unter gleichzeitiger Beiordnung von Rechtsanwalt pp., bewilligt. 5. Der Antragsgegnerin wird mit Wirkung vom 16. August 2013 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für den zweiten Rechtszug unter gleichzeitiger Beiordnung von Rechtsanwältin pp., bewilligt. I. Aus der am ... geschlossenen und seit dem ... rechtkräftig geschiedenen Ehe des Antragstellers (Vater) und der Antragsgegnerin (Mutter), beide Deutsche, gingen die beiden betroffenen Töchter A., geboren am ..., und – nach der Trennung der Eltern im Jahr ... –C., geboren am ..., hervor, die beide bei der Mutter leben. Diese ist außerdem aus vorangegangenen Verbindungen Mutter der Söhne J., geboren am ..., und M., geboren am ..., sowie aus einer späteren Beziehung Mutter des am ... geborenen Sohnes N.. Letztere beiden Söhne werden ebenfalls von der Mutter betreut. Der Vater lebt seit Juli ... mit seiner Verlobten, Frau M., und deren Sohn M. zusammen. Frau M. hat einen weiteren Sohn, S., der in einer Jugendwohngruppe lebt. Durch Beschluss vom 25. Januar 2011 – 17 F 370/10 SO – übertrug das Amtsgericht – Familiengericht – in pp. unter Aufrechterhaltung der gemeinsamen Sorge im Übrigen der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A. und C.. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Vaters wies der Senat mit Beschluss vom 24. März 2011 – 6 UF 24/11 – zurück. Mit Beschluss vom 15. Mai 2013 – 17 F 291/12 SO – übertrug das Familiengericht der Mutter die Alleinsorge für beide Kinder, unter Ausnahme des Teilbereichs Beantragung von Jugendhilfemaßnahmen und Antragstellung nach den Büchern des SGB, den es dem Kreisjugendamt pp. als Pfleger übertrug. Die gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde wies der Senat mit Beschluss vom 10. Oktober 2013 – 6 UF 122/13 – zurück. Im vorliegenden, im Dezember 2012 amtswegig eingeleiteten Verfahren hat das Familiengericht ein unter dem 15. März 2013 erstattetes schriftliches Sachverständigengutachten der Dipl.-Psychologin B. eingeholt und dieses am 7. Mai 2013 mündlich erläutern lassen. Außerdem hat es die Eltern, A., M., den Verfahrensbeistand, den es den drei Kindern bestellt hat, und die Sachbearbeiterin des Jugendamts persönlich angehört. Durch den angefochtenen Beschluss vom 17. Mai 2013, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht unter Abänderung der von ihm gerichtlich gebilligten Umgangsvergleiche vom 3. September 2010 – 17 F 360/10 UG – und vom 14. Dezember 2011 – 17 F 415/11 UG –, auf die Bezug genommen wird, das Sorgerecht für die drei betroffenen Kinder in dem Teil des Aufenthaltsbestimmungsrechts, der die Überwachung, Ausgestaltung und Regelung der Besuchskontakte zwischen den drei Kindern und dem Vater angeht, auf einen Umgangspfleger übertragen (Ziffer 1. der Entscheidungsformel) und diesen berechtigt, die Herausgabe der Kinder für die Durchführung des Umgangs zu verlangen und für die Dauer des Umgangs ihren Aufenthalt zu bestimmen (Ziffer 2.). Es hat ferner dem Vater das Recht eingeräumt und die Pflicht auferlegt, die Kinder wie folgt zu sich zu holen: A. 14-tägig von freitags 15 Uhr bis sonntags 18 Uhr (Ziffer 3.); M. am auf das Besuchswochenende mit A. folgenden Wochenende von freitags 15 Uhr bis sonntags 18 Uhr (Ziffer 4.); C. zunächst samstags von 10 bis 18 Uhr, „ab dem 4. Lebensjahr“ am gleichen Wochenende wie A. von freitags 15 Uhr bis sonntags 18 Uhr, wobei zur Vorbereitung der Wochenendumgangskontakte zumindest dreimal eine Übernachtung am Wochenende von samstags auf sonntags im 14-tägigen Rhythmus stattfinden soll (Ziffer 5.). Zum Umgangspfleger hat das Familiengericht Rechtsanwalt pp., bestellt (Ziffer 6.); die Umgangspflegschaft hat es für ein Jahr eingerichtet (Ziffer 7.). Mit seiner Beschwerde erstrebt der Vater die Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und die Zurückverweisung der Sache zur erneuten Sachprüfung und Entscheidung an das Familiengericht. Die Mutter bittet – vom Verfahrensbeistand und dem Jugendamt unterstützt – um Zurückweisung der Beschwerde. Beide Eltern suchen um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren nach. Dem Senat haben die Akten 17 F 291/12 SO, 17 F 266/12 SO, 17 F 370/10 SO, 17 F 437/12 EAUG, 17 F 415/11 UG und 17 F 360/10 UG des Amtsgerichts pp. vorgelegen. II. Die nach §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Vaters hat in der Sache vorläufigen Erfolg und führt unter – vom ihm beantragter – Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht (§ 69 Abs. 1 S. 3 FamFG). Dabei kann dahinstehen, ob das Familiengericht bei der gegebenen Sachlage das vorliegende Umgangsrechtsverfahren von Amts wegen hätte einleiten dürfen. Denn jedenfalls leidet das Verfahren des Familiengerichts deshalb an einem wesentlichen Mangel, weil das Familiengericht eine unzulässige verdeckte Teilentscheidung erlassen hat. Bei der richterlichen Ausgestaltung des Umgangs nach § 1684 Abs. 3 S. 1 BGB ist der Umgang entweder konkret, vollständig und auch (so ausdrücklich BVerfG FamRZ 2009, 1472, juris Rz. 38 a.E.) vollstreckbar nach Art, Ort und Zeit des Umgangs zu regeln oder – soweit es das Kindeswohl erfordert – konkret einzuschränken oder auszuschließen (vgl. BVerfG FamRZ 2006, 1005; 2005, 1815; BGH FF 2012, 67 m. Anm. Völker; BGH FamRZ 1994, 158; Senatsbeschlüsse vom 25. März 2010 – 6 UF 136/09 –, FamRZ 2010, 2085, und vom 12. März 2010 – 6 UF 128/09 –, FamRZ 2010, 1922). Aufgrund dieses Konkretheitsgebotes (dazu OLG Oldenburg FamRZ 2010, 44; Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht in der Praxis, 5. Aufl., § 2, Rz. 48) darf das Gericht keine – offene oder verdeckte – Teilentscheidung treffen. Es muss daher den Umgang abschließend regeln und darf diese Aufgabe insbesondere nicht ganz oder teilweise in die Hände eines Dritten legen, soweit das Gesetz diese Möglichkeit nicht ausdrücklich eröffnet (OLG Hamm FamRZ 2013, 310 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird das angegangene Erkenntnis aus mehreren Gründen nicht gerecht. Soweit das Familiengericht in den Ziffern 3. bis 5. seines Beschlusses eine periodische Umgangsregelung getroffen hat, ist bereits fraglich, ob diese Regelung hinsichtlich der Umgangstermine vollstreckungsfähig ist, nachdem im Beschluss der erste Umgangstermin kalendermäßig nicht genannt ist (dazu Senatsbeschluss vom 19. April 2013 – 6 WF 65/13 –, MDR 2013, 855). Ob insoweit auf den gerichtlich gebilligten Vergleich vom ... rekurriert werden kann, in dem als Ersttermin derselbe Tag festgelegt worden war, ist zweifelhaft. Denn in dem diesen Vergleich abändernden gerichtlich gebilligten Vergleich vom ... war zwar vereinbart worden, dass es „ansonsten bei der Umgangsregelung vom ...“ verbleibt; eine gleichlautende Klarstellung fehlt indes im angefochtenen Beschluss. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Würdigung. Denn das Familiengericht hat in Ziffer 1. seines Beschlusses das Sorgerecht für die drei betroffenen Kinder in dem Teil des Aufenthaltsbestimmungsrechts, der die Überwachung, Ausgestaltung und Regelung der Besuchskontakte zwischen den drei Kindern und dem Vater angeht, auf einen Umgangspfleger übertragen. Damit hat es dem Umgangspfleger Befugnisse eingeräumt, die ihm nicht übertragen werden dürfen. Es hat ihm nämlich dadurch das Bestimmungsrecht darüber zugewiesen, ob die Umgangskontakte überwacht, also von ihm oder ggf. durch einen von ihm benannten Dritten begleitet werden. Zwar sind dem Umgangspfleger gemäß § 1684 Abs. 3 S. 4 BGB von Gesetzes wegen bestimmte Befugnisse eingeräumt. Zu diesen gehört aber angesichts des eindeutigen Wortlauts dieser Vorschrift jedenfalls nicht die Entscheidung über die Art – unbegleitet oder begleitet – des Umgangs (OLG Hamm FamRZ 2013, 310; KG FamRZ 2013, 308 und 478). Denn die Anordnung eines begleiteten Umgangs ist gemäß § 1684 Abs. 4 S. 3 BGB eine eigenständige, im Vergleich zur Umgangspflegschaft deutlich eingriffsintensivere familiengerichtliche Maßnahme mit eigenen, strengeren Voraussetzungen. Es ist Sache des Familiengerichts, zu prüfen, ob diese vorliegen; keinesfalls kann diese Prüfung dem Umgangspfleger überantwortet werden (vgl. KG a.a.O.; OLG Frankfurt FamFR 2013, 381). Würde man den Aufgabenbereich des Umgangspflegers auf die Regelung der Art des Umgangs ausweiten, so würden ihm im Ergebnis mehr Rechte zugewiesen, als einem alleinsorgeberechtigten Elternteil, der die Frage der Art des Umgangs des gemeinsamen Kindes mit dem anderen Elternteil nicht einseitig bestimmen kann (vgl. OLG Hamm a.a.O.). Ferner wäre es dann nicht möglich, den vollstreckungsrechtlichen Inhalt der vom Gericht getroffenen Umgangsregelung festzustellen (OLG Hamm a.a.O. m.w.N.; Völker, FF 2012, 71, 74). Schließlich wäre im Falle der Beanstandung der – unterstellten – Anordnung lediglich begleiteten Umgangs durch den Umgangspfleger deren Überprüfung dem Rechtspfleger zugewiesen, § 1915 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 1837 BGB; § 3 Nr. 2a RPflG; denn nach Anordnung der Umgangspflegschaft greift § 14 Abs. 1 Nr. 7 RPflG nicht (Völker a.a.O. m.w.N.). Es begegnet bei den gegebenen Umständen außerdem durchgreifenden Bedenken, dass das Familiengericht sich in seinem Beschluss mit keiner Silbe zur Frage von Ferienumgangsterminen geäußert hat. Im Rahmen des Umgangsrechts nach § 1684 Abs. 1 BGB ist grundsätzlich die Einräumung von Ferienumgang angezeigt. Wenn das Gericht hiervon absieht, stellt dies jedenfalls bei einem Kind im Alter A. grundsätzlich eine Umgangseinschränkung i.S.d. § 1684 Abs. 4 S. 1 oder 2 BGB dar. Diese setzt aber angesichts der insoweit geltenden strengen Maßstäbe (dazu etwa Senatsbeschluss vom 3. April 2012 – 6 UF 10/12 –, FamRZ 2013, 48 m.z.w.N.; zur Abgrenzung zu Übernachtungskontakten kleinerer Kinder siehe Senatsbeschluss vom 23. Januar 2013 – 6 UF 20/13 –, FamRZ 2013, 712) die Feststellung voraus, dass im Einzelfall der Schutz des Kindes den Ausschluss des Ferienumgangs erfordert, um eine Gefährdung seiner seelischen oder körperlichen Entwicklung abzuwehren. Auch dieser Punkt trägt selbständig die Annahme einer unzulässigen Teilentscheidung des Familiengerichts. Keiner Vertiefung bedarf danach mehr, dass das Familiengericht sich außerdem zu Feiertagsumgängen nicht verhalten hat, obwohl es solche noch in seinem Beschluss vom 18. Dezember 2012 – 17 F 437/12 EAUG – unter Aufrechterhaltung des Vergleichs vom ... und Teilen des Vergleichs vom ... für Weihnachten ... und den Jahreswechsel .../... angeordnet hatte. Nach alledem ist die angegangene Entscheidung aufzuheben und die Sache nach Maßgabe der Entscheidungsformel zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens – an das Familiengericht zurückzuverweisen. Eine eigene Entscheidung des Senats ist nicht sachdienlich; denn hierfür wären aufwändige Ermittlungen notwendig, zumindest in Form der Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der Sachverständigen und deren Erörterung mit den Beteiligten. Dies liegt in weiteren – materiell-rechtlichen – Mängeln des beanstandeten Erkenntnisses begründet. Die angefochtene Entscheidung, die allein an § 1684 i.V.m. § 1696 BGB ausgerichtet worden ist, lässt nicht erkennen, dass sich das Familiengericht bewusst gewesen ist, dass der Vater nach Lage der Akten und Beiakten weder rechtlicher noch leiblicher Vater M., sondern nur dessen Stiefvater ist. Dafür, dass das Familiengericht vom Bestehen einer rechtlichen Vaterschaft des Vaters auch im Verhältnis zu M. ausgegangen ist, spricht auch der genannte Beschluss des Familiengerichts vom ..., der auch M. betroffen hat, indes ebenfalls nur auf § 1684 BGB gegründet ist. Das Umgangsrecht des Vaters mit diesem Kind beurteilt sich mithin nach § 1685 Abs. 2 BGB. Dann aber liegt es für den Senat nach Studium der Akten, insbesondere des Gutachtens der Sachverständigen, nicht ohne weiteres auf der Hand, dass der Umgang des Vaters mit M. dessen Wohl dienlich ist. Dem wird das Familiengericht – erneut sachverständig beraten – nachzugehen haben. Weitere Konsequenz ist, dass die Anordnung der Umgangspflegschaft für M. – anders als diejenige, die A. und C. betrifft – wegen § 1685 Abs. 3 S. 2 BGB nur angeordnet werden darf, wenn die Voraussetzungen des § 1666 Abs. 1 BGB erfüllt sind. Letzteres kann nach derzeitiger Lage der Dinge nicht ansatzweise angenommen werden. Aber auch die Frage, ob die Voraussetzungen für die Einrichtung einer Umgangspflegschaft für A. und C. dem Grunde nach gegeben sind, wird sich das Familiengericht erneut vorlegen müssen. Denn § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB setzt voraus, dass der betreuende Elternteil seine § 1684 Abs. 2 S. 1 BGB entspringende Loyalitätspflicht dauerhaft oder wiederholt erheblich verletzt (BGH FamRZ 2012, 533, juris Rz. 19). Damit soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Umgangspflegschaft auf Fälle beschränkt werden, in denen der betreuende Elternteil das Umgangsrecht des getrennt lebenden Elternteils in erheblicher Weise vereitelt (BT-Drucks. 16/6308, S. 345). Da die Umgangspflegschaft einen erheblichen Sorgerechtseingriff bedeutet, müssen ihre Voraussetzungen strikt beachtet werden. Gibt es – ohne dass die genannten Voraussetzungen festgestellt werden können – Schwierigkeiten bei der Ausübung des Umgangsrechts, so kommt die Einrichtung einer Umgangspflegschaft nicht in Betracht. Sie ist kein Instrument zur Beseitigung sämtlicher Schwierigkeiten bei der Verwirklichung des Umgangs (Beschluss des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 8. Mai 2012 – 9 UF 23/12 –) und daher kein Allheilmittel (Völker/Clausius, a.a.O., § 2, Rz. 35). Bei dem sich dem Senat derzeit darbietenden Sachstand bedarf weiterer Klärung, ob der Mutter ein derart schweres Fehlverhalten vorgeworfen werden kann, nachdem die Mutter – soweit aktenersichtlich – dem Vater grundsätzlich den Umgang entsprechend den gerichtlichen Anordnungen gewährt hat. Allein der Umstand, dass die Sachverständige, der Verfahrensbeistand und das Jugendamt die Einrichtung einer Umgangspflegschaft angeregt haben und die Eltern damit einverstanden gewesen sind, enthebt das Familiengericht nicht von der gründlichen Prüfung ihrer Voraussetzungen. Dies gilt umso mehr, als eine Umgangspflegschaft mit erheblichen Kosten verbunden ist, die als gerichtliche Auslagen des Verfahrens, in dem sie angeordnet worden ist, von dem Kostenschuldner dieses Verfahrens eingezogen werden können (Nr. 2014 KV-FamGKG; BT-Drucks. 16/6308, S. 346). Lägen die Voraussetzungen für die Einrichtung einer Umgangspflegschaft nicht vor, so wäre vielmehr zu prüfen, ob die Tatsachen inzwischen die Anordnung begleiteten Umgangs rechtfertigen. Auch das Jugendamt als ggf. zuständiger Träger dieser Jugendhilfeleistung hat im weiteren Verfahren Gelegenheit, hierzu seine Sicht der Dinge darzutun. Insbesondere nach dem Vorfall mit der Rötung an C. Gesäß und der – erneut völlig übertriebenen – Reaktion des Vaters hierauf ist amtswegig der Frage nachzugehen, ob das Umgangsrecht des Vaters mit den Kindern nunmehr in dieser Weise gemäß § 1684 Abs. 4 S. 1 BGB eingeschränkt werden muss. Dies wird auch vom Verhalten des Vaters im weiteren Verfahren und davon abhängen, ob es ihm gelingen wird, die vom Senat mit Beschluss vom 10. Oktober 2013 bestätigte Übertragung weiter Teile der alleinigen elterlichen Sorge auf die Mutter zu respektieren. Dies wäre dem wohlverstandenen Interesse der beteiligten Kinder sehr zuträglich. Die Zurückverweisung gibt dem Familiengericht ferner Gelegenheit, klarzustellen, ab wann die Übernachtungsregelung für C. – sollte diese erneut angeordnet werden – eingreift. Der Vater macht zu Recht geltend, dass die Formulierung „ab dem 4. Lebensjahr“ im bekämpften Beschluss sprachlich grundsätzlich die Vollendung des 3. Lebensjahres bedeutet. Schließlich wird das Familiengericht auch ausdrücklich die Frage der Telefonkontakte des Vaters zu den Kindern im Tenor seiner erneuten Entscheidung konkret zu regeln haben, falls es die Voraussetzungen für deren Einschränkung bejahen sollte. Der Senat hat von einer Wiederholung der erstinstanzlich durchgeführten persönlichen Anhörungen und mündlichen Erörterung im Beschwerderechtszug abgesehen, weil eine erneute Vornahme keine zusätzlichen, für die hier getroffene Entscheidung erheblichen Erkenntnisse hat erwarten lassen (§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG). Die Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 20 FamGKG. Die Festsetzung des Verfahrenswertes für die Beschwerdeinstanz folgt aus §§ 40 Abs. 1 S. 1, 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 FamGKG. Beiden – kostenarmen – Eltern ist die für die Beschwerdeinstanz nachgesuchte ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter hier nach § 78 Abs. 2 FamFG angezeigter Beiordnung der sie jeweils vertretenden Rechtsanwälte zu bewilligen (§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 S. 1 ZPO, hinsichtlich der Mutter i.V.m. § 119 Abs. 1 S. 2 ZPO). Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 70 FamFG).