1 Verg 6/07

Ausschluss wegen fehlender Referenz einer Gebietskörperschaft rechtmäßig • Die in den Bewerbungsbedingungen geforderte Referenz muss dem klaren Wortlaut folgen; eine lückenlose Dreijahresreferenz war nicht gefordert. • Ein Referenzschreiben einer entsorgungspflichtigen Gebietskörperschaft kann als zwingende Voraussetzung verlangt werden; Fehlen einer solchen Referenz rechtfertigt Ausschluss. • Fehler in der Bekanntmachung können rügepräkludiert sein; unterlassene Rüge vor Angebotsabgabe macht spätere Angriffe auf die Bekanntmachung unzulässig (§ 107 Abs.3 GWB). • Auftraggeber dürfen durch sachlich begründete Eignungsanforderungen Newcomer von vornherein ausschließen, sofern dies den Regelungen der VOL/A und der Richtlinie 2004/18/EG entspricht. Ein Eigenbetrieb des Rhein-Pfalz-Kreises schrieb die Sammlung und Verwertung von PPK-Abfällen europaweit aus. Die Bewerbungsbedingungen verlangten unter anderem Referenzen der letzten drei Jahre und ausdrücklich mindestens ein Referenzschreiben einer entsorgungspflichtigen Gebietskörperschaft. Die Antragstellerin, bislang nur für das private Rücknahmesystem DSD tätig, reichte als einzige Fremdreferenz ein Schreiben der DSD ein; ein Schreiben einer Gebietskörperschaft lag nicht bei. Die Vergabestelle schloss das Angebot wegen fehlender Referenz einer Gebietskörperschaft aus. Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag teilweise statt und monierte insbesondere die Auslegung der Dreijahresanforderung. Das OLG überprüfte die Beschwerde der Vergabestelle. • Auslegung der Bewerbungsbedingungen: Die Bedingungen verlangen neben einer Referenzliste ausdrücklich mindestens ein Referenzschreiben einer entsorgungspflichtigen Gebietskörperschaft; dies entspricht § 7a Nr.3 Abs.2 lit.a VOL/A und Art.48 Abs.2 lit.a VKR (RL 2004/18/EG). • Folge der Formulierung: Unternehmen ohne je erbrachte Leistungen für Gebietskörperschaften können daher von vornherein ausgeschlossen werden; die Forderung ist vergaberechtlich zulässig und nicht willkürlich. • Zur Frage der Dreijahresanforderung: Der Wortlaut der Verdingungsunterlagen verlangt nicht zwingend eine lückenlose Dreijahrestätigkeit bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe; deshalb war der Ausschluss nur aus diesem Grund nicht gerechtfertigt. • Rügepräklusion: Die Bekanntmachung wies nicht eindeutig auf die geforderten Eignungsnachweise hin, was zwar ein Verstoß gegen §§ 7a Nr.3 Abs.3, 17 Nr.1 Abs.2 lit.m VOL/A darstellt, aber die Antragstellerin hat diesen Verstoß vor Angebotsabgabe nicht gerügt. Nach § 107 Abs.3 Satz2 GWB trat Rügepräklusion ein, wodurch die Verlagerung der Anforderungen in die Verdingungsunterlagen im Verhältnis zur Antragstellerin wirksam wurde. • Rechtsfolge: Wegen des fehlenden Referenzschreibens einer Gebietskörperschaft war der Ausschluss des Angebots rechtmäßig; die Vergabekammer hatte insoweit zu Unrecht zugunsten der Antragstellerin entschieden. • Kosten- und Gegenstandswertentscheidung: Die Antragstellerin trägt die Kosten; Gegenstandswert wurde unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergütung festgesetzt. Die sofortige Beschwerde der Vergabestelle war erfolgreich. Der Beschluss der Vergabekammer wurde aufgehoben und der Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Begründend führt das Gericht aus, dass die Bewerbungsbedingungen unmissverständlich ein Referenzschreiben einer entsorgungspflichtigen Gebietskörperschaft verlangten und das Fehlen eines solchen Referenzschreibens den Ausschluss rechtfertigt. Zwar war die Verlagerung von Angaben zu Eignungsnachweisen in die Verdingungsunterlagen vergaberechtlich fehlerhaft, doch hat die Antragstellerin diesen Verstoß vor Angebotsabgabe nicht gerügt, so dass Rügepräklusion eingetreten ist und der Mangel ihr zuzurechnen bleibt. Die Antragstellerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen; der Beschwerdewert wurde auf 44.350 Euro festgesetzt.