VgK FB 4/10

1. Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens 3. Die Verfahrensgebühr wird auf 1.500 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 28.04.2010 gegen die europaweite Ausschreibung der X-behörde der Freien und Hansestadt Hamburg vom 25.08.2009 (Az. 2009/S 162-235313). Ausgeschrieben wurde im Nichtoffenen Verfahren mit vorherigem Öffentlichem Teilnahmewettbewerb die Verwaltung von Erbbaurechten mit einem geschätzten Auftragswert oberhalb der Schwellenwerte als Dienstleistungsauftrag. Die Antragstellerin, die selbst ein Angebot abgegeben hat, beanstandet die Durchführung des Ausschreibungsverfahrens als vergaberechtswidrig. Mit Bekanntmachung vom 25.08.2009 wurden interessierte Bieter aufgefordert, der Kontaktstelle mitzuteilen, dass sie an der Ausschreibung teilnehmen möchten. Die Bekanntmachung knüpfte in Ziff. III.1.4. besondere Bedingungen an die Auftragsausführung. Die Angebote sollten eine Beschreibung des bietenden Unternehmens enthalten und es sollten Nachweise für eine mehrjährige Erfahrung mit der Verwaltung von Immobilien und Erbbaurechten vorgelegt werden. Am 18.11.2009 wurde die Antragstellerin zur Angebotsabgabe aufgefordert. Der Aufforderung beigefügt war die Leistungsbeschreibung. Diese sah in Ziff. 4 vor, dass der Auftragnehmer praxiserprobte Erfahrungen in ähnlichen Bereichen und gute Kenntnisse sowohl des Hamburger Immobilienmarktes als auch der Verwaltungsstrukturen haben müsse. Wie genau diese Kriterien zu verstehen waren, wusste die Antragstellerin nicht. Ziff. 5 sah vor, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalten solle, wobei der niedrigste Preis zu 60 % und das Konzept zu 40 % in die Bewertung einfließen sollten. Mit Schreiben vom 14.04.2010, das der Antragstellerin am 16.04.2010 zuging, teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, der Firma G. GmbH in Hamburg den Auftrag zu erteilen, weil das Angebot der Antragstellerin weniger wirtschaftlich sei. Die Antragstellerin stützt ihren Nachprüfungsantrag im Wesentlichen auf folgende Behauptungen: - Die Antragsgegnerin habe bei der Angebotsauswertung die ausgewiesene Erfahrung und Expertise der Antragstellerin auf dem Gebiet der Verwaltung und des Verkaufs von Erbbaurechten nicht hinreichend berücksichtigt und stattdessen einen Bieter ausgewählt, der gemäß seiner Internetpräsentation über keine ausreichende Erfahrung mit Erbbaurechten verfüge, - anhand der Verdingungsunterlagen sei nicht zu ersehen gewesen, dass die Antragsgegnerin zu ihrer Auswahlentscheidung aufgrund einer objektiven und transparenten und damit alle Bieter gleich behandelnden Angebotswertung gelangen würde, - außerdem habe die Antragsgegnerin in vergaberechtswidriger Weise Eignungs- und Zuschlagskriterien vermengt. Diese Vergaberechtsverstöße seien der Antragstellerin aus der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen nicht erkennbar gewesen. Als vergaberechtlich unerfahrene Bieterin – sie habe mit diesem Verfahren erstmals an einer öffentlichen Ausschreibung teilgenommen – sei sie insoweit keiner Rügeobliegenheit unterlegen. Erst nach Erhalt des Bieterinformationsschreibens vom 14.04.2010 habe sie sich entschlossen, die vergaberechtskundigen Verfahrensbevollmächtigten zu mandatieren. Diese hätten die behaupteten Vergaberechtsverstöße noch am Tag ihrer Mandatierung am 21.04.2010 - rechtzeitig - gerügt. Die Antragstellerin beantragt, 1. der Antragsgegnerin aufzugeben, ihre mit Vorabinformation vom 14.04.2010 mitgeteilte Auswahlentscheidung unter Beachtung der Vorgaben der Vergabekammer zu wiederholen, 2. hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, unter Einhaltung der bisher verletzten Vergabevorschriften zur erneuten Abgabe von Angeboten aufzufordern, 3. höchst hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben und die Beschaffungsmaßnahme neu auszuschreiben, 4. der Antragstellerin gemäß § 111 GWB Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren, 5. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären, 6. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Kammer hat den Nachprüfungsantrag nicht an die Antragstellerin übermittelt und dies den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am Nachmittag des 28.04.2010 telefonisch mitgeteilt. Die Vergabestelle hat auf Nachfrage der Antragsgegnerin bestätigt, dass der Auftragswert jedenfalls oberhalb der gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwerte liege. Eine genaue Schätzung habe man nicht vornehmen können. Auf den Inhalt der Verfahrensakte wird ergänzend Bezug genommen. II. 1. Der Nachprüfungsantrag ist vollen Umfangs unzulässig. Daher konnte die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden und den Antrag auf Akteneinsicht zurückweisen. 1.1. Die Vergabekammer bei der Finanzbehörde ist zuständige Stelle nach I (1) Nr. 2 der Anordnung über Zuständigkeiten bei Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge vom 17.04.2007 (Amtl. Anz. S. 1014), da es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB handelt. 1.2. Die Antragsgegnerin ist „öffentliche Auftraggeberin“, da die Freie und Hansestadt Hamburg eine Gebietskörperschaft im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB ist. Das Handeln der X-behörde als unselbständige Untergliederung der Freien und Hansestadt Hamburg wird Letzterer zugerechnet. Bei dem Auftrag handelt es sich auch um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 1, 2 GWB, der den Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungsaufträge von 193.000 € gemäß § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV überschreitet. 1.3. Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB nicht antragsbefugt. Dabei ist im vorliegenden Fall unerheblich, ob der Antragstellerin ein Schaden durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften entstanden ist oder zu entstehen droht. Ausschlaggebend ist hier, dass die Antragstellerin die von ihr behaupteten Vergaberechtsverstöße jedenfalls nicht rechtzeitig gerügt hat. Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller - den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat (Nr. 1), - Verstöße gegen Vergabevorschriften, die bereits aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden (Nr. 2), - Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden (Nr. 3) oder - mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind (Nr. 4). Im vorliegenden Fall sind zumindest die Voraussetzungen von § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 GWB erfüllt. Sämtliche Rügen und Beanstandungen der Antragstellerin beziehen sich auf Vergabefehler, die bereits aus der Bekanntmachung und aus den Verdingungsunterlagen erkennbar waren. So wird der gerügte Verstoß gegen das Verbot der doppelten Anwendung von Eignungskriterien u.a. mit Ziff. III.1.3. der Bekanntmachung vom 25.08.2009 und Ziff. 5 der Verdingungsunterlagen begründet. Bezüglich des Vorbringens, dass die Antragsgegnerin keine transparente Grundlage zur Wertung der Angebote geschaffen habe, die eine aussagekräftige Auswahlentscheidung ermögliche, bezieht sich die Antragstellerin auf Ziff. 4 und 5 der Verdingungsunterlagen. Auch die behauptete fehlerhafte Angebotswertung beruht nach dem Vorbringen der Antragstellerin auf Ziff. 4 der Verdingungsunterlagen. Die Antragstellerin hätte die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße bereits nach der Bekanntmachung des Teilnahmewettbewerbs am 25.08.2009 bzw. nach Erhalt der Vergabeunterlagen am 18.11.2009 erkennen können. Auf jeden Fall hätten die behaupteten Vergaberechtsfehler spätestens bis zur Angebotsabgabe am 18.01.2010 geltend gemacht werden müssen (§ 107 Abs. 3 Nrn. 2 u. 3 GWB). Dies ist jedoch nicht geschehen. Dem kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Antragstellerin vergaberechtlich in gar keiner Weise kundig sei und sich zum ersten Mal an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt hat und deshalb die hier aus der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen erkennbaren vergaberechtlichen Fehler des Auftraggebers nicht habe erkennen können. Denn auch ein vergaberechtlich nicht erfahrener Bieter muss ein Mindestmaß an Sorgfalt hinsichtlich vergaberechtlicher Anforderungen aufwenden, um erfolgreich gegen solche Fehler vorzugehen. Es kommt auf die positive Kenntnis vom Vergaberechtsverstoß an. Dazu muss der spätere Antragsteller einerseits die den Verstoß begründenden Tatsachen kennen und andererseits aus den Tatsachen auch auf den Vergaberechtsverstoß schließen (vgl. Wiese in Kulartz/Kus/Portz, 2. Auflage 2009, § 107 GWB Rn. 64). Notwendig ist dabei die zumindest laienhafte rechtliche Wertung, dass es sich in dem betreffenden Punkt um ein rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren handelt (vgl. Weyand, 2. Auflage 2007, § 107 GWB Rn. 1867 m.w.N.). Maßstab für die Erkennbarkeit ist die Erkenntnismöglichkeit für den Marktteilnehmer bei Anwendung üblicher Sorgfalt (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, 2. Auflage 2009, § 107 GWB Rn. 85). Nach weit verbreiteter Ansicht kommt es nicht auf die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Marktteilnehmers an, sondern auf die Verhältnisse des konkreten Antragstellers (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, 2. Auflage 2009, § 107 Rn. 85 m.w.N.). Ob letzteres zutrifft, kann jedoch dahinstehen. Denn auf jeden Fall ist regelmäßig von einer Erkennbarkeit für den Antragsteller auszugehen, wenn schon der gesunde Menschenverstand genügt, um (auch ohne Grundkenntnisse des Vergaberechts) zu dem Ergebnis zu kommen, dass das Verhalten des Auftraggebers nicht rechtmäßig sein kann (Summa in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, § 107 GWB Rn. 154). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn jemand, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten, durch bloßes Lesen des Bekanntmachungstextes feststellt, dass hier ein Widerspruch zu vergaberechtlichen Vorschriften bestehen könnte (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 07.11.2007, 1 Verg 6/07; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.01.2010, VK-SH 26/09). Von solch einer Konstellation ist im vorliegenden Fall nach Überzeugung der Kammer auszugehen. Das Verhalten der Antragstellerin, die intellektuell in der Lage war, ein Angebot zu erstellen und die sich nach eigenen Angaben über die Anforderungen der Ausschreibung gewundert hat, lässt den Schluss darauf zu, dass die Antragstellerin bereits im Zeitpunkt der Bekanntmachung und der Durchsicht der ihr übersandten Vergabeunterlagen die relevanten Tatsachen kannte und darauf schließen konnte, dass das Verhalten der Auftraggeberin nicht rechtmäßig war. Außerdem deutet alles darauf hin, dass die Antragstellerin zunächst das Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens abwarten wollte und erst einen Rechtsanwalt aufsuchte, als ihr mitgeteilt wurde, dass sie den Zuschlag nicht erhalten würde. Folglich waren der Antragstellerin bereits auf der Grundlage der Bekanntmachung vom 25.08.2009 und der am 18.11.2009 versandten Vergabeunterlagen Tatsachen erkennbar, die sie vor Angebotsabgabe hätte rügen können. Tatsächlich wurden die Rügen jedoch verspätet erhoben. 2. Eine Übermittlung des Nachprüfungsantrages gemäß § 110 Abs. 2 Satz 3 GWB hatte zu unterbleiben, weil der Sachvortrag der Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt erkennen ließ, dass ihr ein Rechtsschutzbedürfnis zuzuerkennen ist. Auf die weiteren Gesichtspunkte hinsichtlich etwaiger Wertungsfehler kommt es nicht an, weil durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße der Antragstellerin jedenfalls keine Rechtsnachteile entstanden sein können. 3. Der Antrag auf Akteneinsicht war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen des § 111 GWB abzulehnen. Die Gewährung von Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren setzt einen zulässigen Nachprüfungsantrag voraus. Das Recht zur Akteneinsicht besteht nach allgemein anerkannter Auffassung nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betroffenen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist (Weyand, Vergaberecht, 2. Auflage 2007, § 111 Rn. 2105 m.w.N.). Diese Voraussetzungen erfüllt ein unzulässiger Nachprüfungsantrag nicht. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB, wonach die Antragstellerin als unterliegende Partei die Kosten für das Nachprüfungsverfahren vor der Kammer zu tragen hat. Die Gebühr, die gem. § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB mindestens 2.500 Euro betragen muss, konnte angesichts des reduzierten Bearbeitungsaufwandes der Kammer gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz GWB aus Billigkeitsgründen auf 1.500 € gesenkt werden.