4 U 31/18

Leitsatz: Wer in Deutschland ein selbständiges Beweisverfahren betrieben hat, kann als Beklagter, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats des VollstrZustÜbk hat, nach dem auch bei Anwendung des VollstrZustÜbk zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben gehindert sein, sich auf die Rüge der mangelnden internationalen Entscheidungszuständigkeit zu berufen. Ein Verfahren kann in diesem Fall so zu behandeln sein, als ob der Beklagte sich nach Art. 24 Abs. 1 Satz 1 VollstrZustÜbk rügelos eingelassen hätte.(Rn.25) (Rn.33) 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 21.12.2017, Az. 5 O 105/17, aufgehoben. 2. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht Freiburg im Breisgau zurückverwiesen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 10.100,00 € festgesetzt. I. Der Kläger, Inhaber einer in Rheinfelden/Deutschland ansässigen Firma, die auf die Verlegung von Bodenbelägen spezialisiert ist, macht gegen den in der Schweiz wohnhaften Beklagten Werklohn in Höhe von 11.384,76 Schweizer Franken geltend. Der Kläger hatte im Jahr 2013 im Auftrag des Beklagten Parkett- und Treppenarbeiten in dem in der Schweiz gelegenen Einfamilienhaus des Beklagten ausgeführt und diese Werkarbeiten mit Rechnung vom 14.12.2013 gegenüber dem Beklagten in Höhe von 15.272,75 Schweizer Franken abgerechnet. Der Beklagte berühmte sich im Hinblick auf die vom Kläger erbrachten Arbeiten verschiedener Mängelgewährleistungsansprüche. Er beantragte deshalb in Deutschland beim Landgericht Freiburg mit Antragsschrift vom 30.01.2014 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Im Zuge dieses unter dem Aktenzeichen 5 OH 3/14 gegen den Kläger als Antragsgegner geführten Verfahrens wurde im Auftrag des Landgerichts - nach Einholung der Zustimmung der Schweizer Justizbehörden - ein Gutachten eines deutschen Sachverständigen für Bau- und Fußbodentechnik erstellt. Nach mehrfachen Ergänzungsgutachten stellten die Parteien im Herbst 2016 keine weiteren Fragen mehr an den Sachverständigen. Das Landgericht setzte daraufhin mit Beschluss vom 25.10.2016 den Streitwert für das selbständige Beweisverfahren fest. Auf Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen berechnete der Kläger seine Rechnungsforderung neu und gelangte zu einem Forderungsbetrag in Höhe von 11.384,76 Schweizer Franken. Da eine gütliche Einigung zwischen den Parteien nicht zustande kam, machte der Kläger mit Klagschrift vom 14.02.2017 seine Werklohnforderung in Höhe von 11.384,76 Schweizer Franken nebst ab Rechtshängigkeit zu zahlender Verzugszinsen beim Landgericht Freiburg geltend. Der Beklagte rügte mit seiner Verteidigungsanzeige vom 10.03.2017 die internationale und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 21.12.2017 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage durch Prozessurteil unter Verweis auf eine fehlende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Frage der internationalen Zuständigkeit vorliegend nach dem zwischen Deutschland und der Schweiz anzuwendenden Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, geschlossen in Lugano am 30. Oktober 2007 (LugÜ), zu beurteilen sei. Es handele sich vorliegend zwar um keine Rechtsstreitigkeit in einer Verbrauchersache im Sinne von Art. 15 Abs. 1 LugÜ, für die Art. 16 Abs. 2 LugÜ einen ausschließlichen Gerichtsstand am Wohnsitz des Verbrauchers vorsehe. Die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte ergebe sich aber aus Art. 2 Abs. 1 LugÜ, der die internationale Zuständigkeit grundsätzlich an den Wohnsitz des Beklagten zum Zeitpunkt der Klageerhebung knüpfe. Zudem sei die vertragscharakteristische Leistung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ in der Schweiz erbracht worden. Eine wirksame Vereinbarung der Parteien gemäß Art. 23 LugÜ, die eine Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründe, sei nicht ersichtlich. Eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich auch nicht aus § 486 Abs. 2 der deutschen ZPO. Diese Vorschrift beziehe sich auf innerstaatliche Sachverhalte. Bei Zivilprozessen mit Auslandsbezug sei die internationale Entscheidungszuständigkeit aus den einschlägigen internationalen Abkommen - hier dem LugÜ - zu entnehmen, die zwingend beachtet werden müssten. Ob der Grundsatz von Treu und Glauben geeignet sei, eine internationale Zuständigkeit zu begründen, könne dahinstehen, da es angesichts der zu beachtenden Anwendungs- und Auslegungsgrundsätze bei der Zuständigkeit der Schweizer Gerichte zu bleiben habe. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Er wendet ein, dass die Zuständigkeit des Landgerichts Freiburg zwar nicht unmittelbar aus § 486 Abs. 2 ZPO abzuleiten sei, sich in dieser Vorschrift aber der Grundsatz von Treu und Glauben konkretisiere. Der Beklagte habe als Antragsteller des im Jahr 2014 von ihm gegen den Kläger als damaligem Antragsgegner in Deutschland vor dem Landgericht Freiburg eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Indem der Beklagte nunmehr in dem durch den Kläger angestrengten streitigen Erkenntnisverfahren die Zuständigkeit rüge, verhalte er sich derart widersprüchlich, dass seine Rechtsausübung treuwidrig erscheine. Eine solche Wertung folge auch aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben. Der Beklagte sei daher so zu behandeln, als hätte er sich rügelos auf das Verfahren vor dem Landgericht Freiburg eingelassen. Andernfalls würde das Prinzip der Beweisunmittelbarkeit im Sinne von § 355 ZPO verletzt, das durch die Vorschrift des § 486 Abs. 2 Satz 2 ZPO geschützt werden solle. Der Kläger beantragt, 1. unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen; 2. im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichtes das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 11.384,76 CHF (bei dem in der Berufungsschrift genannten Betrag von 11.384,66 CHF handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen) nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen. Er handele nicht treuwidrig, wenn er verlange, dass normierte Zuständigkeitsregelungen, die die internationale Zuständigkeit festlegen, eingehalten werden. Wegen des weiteren Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Auf Antrag des Klägers ist das angefochtene Prozessurteil aufzuheben und das Verfahren gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO an das international, örtlich und sachlich zuständige Landgericht Freiburg zurückzuverweisen. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht wegen fehlender internationaler Zuständigkeit der deutschen Gerichte als unzulässig abgewiesen. A. Das Landgericht Freiburg ist als deutsches Gericht für die Entscheidung des Rechtsstreits international und örtlich zuständig. Die vom Beklagten sowohl in erster Instanz als auch in der Berufungserwiderung rechtzeitig (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 - VI ZR 154/10 -, BGHZ 190, 28 - 44 juris Rn. 35) erhobene Zuständigkeitsrüge verstößt gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens und verletzt dadurch den Grundsatz von Treu und Glauben, der auch bei Anwendung des LugÜ zu beachten ist. Das Verfahren ist daher so zu behandeln, als ob der Beklagte sich nach Art. 24 Abs. 1 Satz 1 LugÜ rügelos eingelassen hätte. 1. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass § 486 Abs. 2 ZPO - trotz des zuvor beim Landgericht Freiburg vom Beklagten als damaligem Antragsteller veranlassten selbständigen Beweisverfahrens - vorliegend nicht geeignet ist, eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu begründen. In dem vorliegenden Rechtsstreit zwischen der in Deutschland ansässigen Firma des Klägers und dem in der Schweiz wohnhaften Beklagten ist die internationale Zuständigkeit nach dem LugÜ zu bestimmen (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 32. Auflage 2018, Art. 1 EuGVVO, Rn. 14). Auch der sachliche Anwendungsbereich dieses Übereinkommens ist eröffnet, weil der Rechtsstreit eine Zivilsache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 LugÜ zum Gegenstand hat. Im Verhältnis zu den Regelungen des LugÜ darf auf die Vorschrift des § 486 Abs. 2 Satz 2 ZPO des autonomen deutschen Prozessrechts, welche Zuständigkeitsrügen des Beklagten, der Antragsteller eines vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens war, im nachfolgenden Streitverfahren ausschließt (OLG Celle, Beschluss vom 08. Januar 1999 - 1 W 23/98 - juris Rn. 3 KG Berlin, Beschluss vom 21. März 2016 - 2 AR 9/16 - juris Rn. 9; Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, Kapitel 55: Durchführung der Beweiserhebung, Rn. 16), nicht zurückgegriffen werden. Bei Zivilprozessen mit Auslandsbezug ist die internationale Entscheidungszuständigkeit vorrangig aus den einschlägigen internationalen Abkommen und den bilateralen Verträgen zu entnehmen. Das autonome deutsche Recht, insbesondere die Zivilprozessordnung, ist nur subsidiär anwendbar (BGH, Urteil vom 21. November 1996 - IX ZR 264/95 -, BGHZ 134, 127 - 137 juris Rn. 23). Nicht einmal letzteres gilt aber im Anwendungsbereich des LugÜ. Denn aus Art. 3 Abs. 1 LugÜ folgt, dass ein Beklagter nur dann vor den Gerichten eines wohnsitzfremden Vertragsstaates verklagt werden darf, wenn sich die internationale Zuständigkeit aus den besonderen oder ausschließlichen Zuständigkeiten der Art. 5 bis Art. 24 LugÜ ergibt. Begründen diese Normen keine internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, darf der Gerichtsstand des Beklagtenwohnsitzes nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass auf die autonomen nationalen Zuständigkeitsregeln zurückgegriffen wird (BGH, Beschluss vom 03. April 2014 - IX ZB 88/12 - juris Rn. 26 m.w.N.). 2. Dem Landgericht ist überdies darin zuzustimmen, dass bei der Anwendung der Bestimmungen des LugÜ vorliegend eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte zu verneinen ist, soweit gemäß Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ auf den in der Schweiz gelegenen Ort der vertragscharakteristischen Leistung sowie nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ auf den Schweizer Wohnsitz des Beklagten abgestellt wird. Den zutreffenden und umfassenden Erwägungen des angefochtenen Urteils ist insoweit nichts hinzuzufügen. Gleiches gilt zudem für die Feststellung des Landgerichts, dass auch die übrigen Bestimmungen der Art. 5 bis Art. 23 des LugÜ keine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründen, insbesondere zwischen den Parteien keine wirksame Vereinbarung zur internationalen Entscheidungszuständigkeit getroffen worden ist. 3. Eine internationale Entscheidungszuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich aber aus Art. 24 Abs. 1 Satz 1 LugÜ. Denn nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ist das Verfahren so zu behandeln, als ob der Beklagte sich auf das Zivilverfahren vor einem deutschen Gericht rügelos eingelassen hätte. a) Die vom Beklagten erhobene Rüge der mangelnden internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte verstößt gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens und verletzt dadurch den Grundsatz von Treu und Glauben. aa) Der Grundsatz von Treu und Glauben ist auch bei der Anwendung und Auslegung des LugÜ zu berücksichtigen. Treu und Glauben sind nicht nur im materiellen Recht, sondern auch im Prozessrecht - etwa bei der Bestimmung von gerichtlichen Zuständigkeiten (Roth in Stein/Jonas, ZPO, 23. Auflage 2014, § 1, Rn. 12; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 76. Auflage 2018, Rn. 7; Zöller/Schultzky, a.a.O., § 39, Rn. 5) - zu beachten. Ein ausgewogenes und damit im prozessualen Sinne gerechtes Zivilverfahren setzt sowohl eine faire Verfahrensgestaltung als auch ein redliches Prozessverhalten der Parteien voraus (Lüttringhausen, ZZP 127 (2014), 29 (30)). Dies gilt nicht nur im deutschen Zivilprozessrecht. Vielmehr finden sich in ausländischen Zivilprozessordnungen - unter anderem in Art. 52 der schweizerischen ZPO - sogar Generalklauseln, die die Parteien umfassend zu einer redlichen Prozessführung verpflichten. Im europäischen Rechtsraum existiert insbesondere die Tendenz, einem Gerichtsstandmissbrauch durch den Grundsatz von Treu und Glauben entgegen zu wirken (Lüttringhausen, a.a.O, 29 (34)). Dieser Grundsatz hat nicht zuletzt auch in Art. 6 Nr. 2 LugÜ Niederschlag gefunden. bb) Unter Berücksichtigung einer damit am Grundsatz von Treu und Glauben ausgerichteten redlichen Prozessführung ist die durch den Beklagten erhobene Rüge der mangelnden internationalen Zuständigkeit als treuwidriges widersprüchliches Prozessverhalten einzustufen. (1) Die Erhebung der Rüge der internationalen Zuständigkeit durch einen Beklagten ist allerdings nicht grundsätzlich treuwidrig. Dies gilt selbst dann, wenn der Beklagte die Begründetheit der Klage nicht bestreitet, gleichwohl aber die internationale Unzuständigkeit rügt (OLG Frankfurt, Urteil vom 06.11.1979 - 5 U 39/79 - juris; Geimer in: Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 7. Auflage 2015, 7. Kapitel: Forum shopping, Rn. 1109). Es ist nämlich gerade Sache des zuständigen Gerichts, die sachliche Begründetheit des Anspruchs zu prüfen (Roth in Stein/Jonas, a.a.O., Rn. 13). (2) Auch der Gedanke einer prozessualen Arglist oder eines bewussten Gerichtsstandmissbrauchs steht der durch den Beklagten erhobenen Rüge nicht entgegen. Denn die Zuständigkeitsrüge des Beklagten lässt keine Anhaltspunkte für eine von ihm ausgehende Arglist erkennen, mit der die Zuständigkeitsbestimmungen des LugÜ zur Umgehung eines eigentlich in Deutschland liegenden Gerichtsstands missbraucht werden sollen. (3) Die vom Beklagten erhobene Zuständigkeitsrüge verstößt jedoch gegen das Verbot eines treuwidrigen widersprüchlichen Prozessverhaltens. So ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte als Antragsteller wegen von ihm behaupteter Mängel der Parkett- und Treppenarbeiten mit Antragsschrift vom 30.01.2014 den Kläger als damaligen Antragsgegner zum Beteiligten des in Deutschland beim Landgericht Freiburg geführten selbständigen Beweisverfahrens gemacht hat. Durch dieses vom Beklagten veranlasste Verfahren ist von ihm als Antragsteller - jedenfalls stillschweigend - nicht nur die Behauptung aufgestellt worden, dass die im selbständigen Beweisverfahren (kostenintensiv) zu gewinnenden gutachterlichen Feststellungen, dazu dienen können, einen nachfolgenden Rechtsstreit zu vermeiden (§ 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Vielmehr hat der Beklagte als damaliger Antragsteller durch die damals von ihm selbst gewählte Unterwerfung unter das deutsche Prozessrecht ebenfalls zum Ausdruck gebracht, dass die zu erzielenden Beweisergebnisse in einem gegebenenfalls noch in Deutschland stattfindenden Prozess unmittelbar verwertbar sein sollen (§ 493 Abs. 1 ZPO). Durch die vom Beklagten erhobene Zuständigkeitsrüge wären aber nunmehr sowohl die vom Beklagten selbst veranlassten Beweisergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens prozessual entwertet als auch die angefallenen Verfahrenskosten nicht dem Sinn und Zweck des vom Beklagten gewählten Instrumentariums der §§ 485 ff. ZPO entsprechend aufgebracht worden. Vielmehr würde sich der vom Beklagten ursprünglich ausgelöste Begutachtungs- und Kostenaufwand weder in einer Prozessvermeidung (§ 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO) noch in einer prozessualen Verwertbarkeit der Beweisergebnisse (§ 493 Abs. 1 ZPO) niederschlagen. Solche mit der erhobenen Zuständigkeitsrüge verbundenen Konsequenzen widersprächen nicht nur diametral dem vom Beklagten durch Einleitung des in Deutschland geführten selbständigen Beweisverfahrens zuvor gezeigten Prozessverhalten, sondern auch allgemeingültigen Grundsätzen, die an eine redliche Prozessführung zu stellen sind. cc) Wenn demnach - wie vorliegend - die Erhebung einer Zuständigkeitsrüge als treuwidrig einzustufen ist, ist die erhobene Rüge prozessual nicht zu beachten (vgl. insoweit zu § 39 der deutschen ZPO: Zöller/Schultzky, a.a.O., § 39, Rn. 5; Roth in Stein/Jonas, a.a.O., Rn. 13 f.). Im Ergebnis ist so zu verfahren, als hätte der Beklagte sich rügelos nach Art. 24 Abs. 1 Satz 1 LugÜ eingelassen. b) Der Anwendung von Art. 24 Abs. 1 Satz 1 LugÜ steht auch keine ausschließliche Zuständigkeit Schweizer Gerichte entgegen. Wie im angefochtenen Urteil richtig festgestellt worden ist, betrifft die vorliegende Rechtsstreitigkeit keine Verbrauchersache im Sinne von Art. 15 Abs. 1 LugÜ, für die Art. 16 Abs. 2 LugÜ einen ausschließlichen Gerichtsstand am Wohnsitz des Verbrauchers vorsieht. Denn tatsächlich fehlen Anhaltspunkte, dass der Kläger bereits vor seinem Vertragsschluss mit dem Beklagten eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in der Schweiz ausgeübt oder diese auf die Schweiz ausgerichtet hatte. Nach den Bestimmungen des LugÜ ist auch kein anderer ausschließlicher Gerichtsstand Schweizer Gerichte ersichtlich. c) Dadurch, dass das Verfahren so zu behandeln ist, als hätte sich der Beklagte nach Art. 24 Abs. 1 Satz 1 LugÜ rügelos eingelassen, wird nicht nur die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, sondern auch die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Freiburg begründet (Stadler in Musielak/Voit, ZPO, 15. Auflage 2018, Art. 26 n.F. EuGVVO, Rn. 1). Im Anwendungsbereich des Art. 24 LugÜ wird § 39 ZPO durch die vorgenannte Regelung des LugÜ verdrängt (Geimer in: Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, a.a.O., Rn. 1419). B. Das Landgericht Freiburg ist für das vorliegende Zivilverfahren nicht nur international und örtlich, sondern angesichts eines Streitwerts von 11.384,66 CHF - vor dem Hintergrund des derzeitigen Wechselkursniveaus (ca. 1,13 CHF = 1 €) entspricht dies etwa 10.100,- € - auch sachlich zuständig (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 GVG). Dorthin ist das Verfahren zurückzuverweisen, nachdem der Kläger den nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO notwendigen Antrag gestellt hat. Der Senat gelangt bei Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens zu der Auffassung, dass von ihm - hinsichtlich der auch im Übrigen zulässigen Klage - keine eigene Sachentscheidung zu treffen und ausnahmsweise der Rechtsstreit an das Erstgericht zurückzuverweisen ist. Zwar führt eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits, was den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann. Vorliegend ist die Sache aber ohnehin noch nicht ohne weitere Verhandlung spruchreif. Vielmehr wird im weiteren Verfahrensverlauf erst noch den Einwänden des Beklagten gegen Grund und Höhe des eingeklagten Anspruchs - möglicherweise auch noch unter Hinzuziehung sachverständiger Beratung - nachzugehen sein. Vor diesem Hintergrund überwiegt das Interesse an einer schnelleren Erledigung nicht den Verlust einer Tatsacheninstanz. C. Eine Kostenentscheidung ist bei einem zurückverweisenden Urteil nicht zu treffen (Zöller/Heßler, a.a.O., § 538, Rn. 58). Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. D. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich.