2 AR 9/16

Leitsatz: 1. Zur Bindungswirkung von Verweisbeschlüssen nach § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO im Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO.(Rn.6) 2. Wurde auf Antrag des Klägers bei dem Prozessgericht bereits ein selbständiges Beweisverfahrens durchgeführt, hindert dies ungeachtet der Regelung in § 486 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Verweisung des Rechtsstreits an ein anderes Gericht nicht, wenn der Beklagte eine Zuständigkeitsrüge im Hauptsacheverfahren erhebt.(Rn.9) 3. Bei der Rückabwicklung von Kaufverträgen über bewegliche Sachen aufgrund Rücktritt, Widerruf oder Anfechtung ist nach der unverändert geltenden Rechtsprechung ein einheitlicher Erfüllungsort und damit ein Gerichtsstand nach § 29 ZPO an dem Ort anzunehmen, an dem sich die Sache zum Zeitpunkt der Rückgängigmachung des Kaufvertrages vertragsgemäß befindet (sog. "Austauschort").(Rn.10) Das Amtsgericht Strausberg wird als das örtlich zuständige Gericht bestimmt. I. Der Kläger ist in 15345 Altlandsberg wohnhaft. Er erwarb am 14. Februar 2013 eine mehrteilige Polstergarnitur über eine in 12623 Berlin, ... Straße ..., gelegene Filiale der Beklagten, die ihren Hauptsitz in 09217 Burgstädt hat. Nachdem der Kläger Mängel an der Polstergarnitur geltend gemacht hatte, wurde auf seinen Antrag bei dem Amtsgericht Lichtenberg ein selbständiges Beweisverfahren (21 H 1/14) durchgeführt. Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens hat der Kläger bei dem Amtsgericht Lichtenberg Klage in der Hauptsache mit dem Antrag erhoben, die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe der Polstergarnitur zu verurteilen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2015 die Zuständigkeit des angerufenen Amtsgerichts Lichtenberg gerügt und zur Begründung geltend gemacht, dass es sich bei ihrer in Berlin gelegenen Filiale lediglich um eine (unselbständige) Verkaufsstelle und nicht um eine selbständige Niederlassung handele. Nachdem das Amtsgericht Lichtenberg mit Verfügung vom 20. Januar 2016 ebenfalls Bedenken gegen seine örtliche Zuständigkeit geäußert und darauf hingewiesen hatte, dass gemäß § 29 ZPO (auch) das Gericht am Wohnsitz des Klägers zuständig sei, hat dieser mit Schriftsatz vom 28. Januar 2016 eine Verweisung des Rechtsstreits an das Amtsgericht Strausberg beantragt. Die Beklagte hat der beantragten Verweisung mit Schriftsatz vom 2. Februar 2016 widersprochen, weil “nach der geänderten Rechtsprechung des BGH” Nacherfüllungsansprüche grundsätzlich am Sitz des Verkäufers zu erfüllen seien. Mit Beschluss vom 19. Februar 2016 hat das Amtsgericht Lichtenberg den Rechtsstreit gleichwohl an das Amtsgericht Strausberg verwiesen. Nach Eingang der Akten hat sich das Amtsgericht Strausberg mit Beschluss vom 29. Februar 2016 ebenfalls für örtlich unzuständig erklärt und “das Verfahren … an das Amtsgericht Berlin Lichtenberg zur Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts zurückgereicht”. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger durch die Erhebung der Klage bei dem Amtsgericht Lichtenberg und die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens bei diesem Gericht zu erkennen gegeben habe, dass er die Beklagte an ihrem Sitz oder ihrer Niederlassung in Anspruch nehmen wolle, womit der Kläger das ihm nach § 35 ZPO zustehende Wahlrecht bereits ausgeübt habe, so dass eine Verweisungen den Gerichtsstand des Erfüllungsorts bereits aus diesem Grund nicht mehr in Betracht komme. Das Amtsgericht Lichtenberg hat die Sache schließlich nach Rückkehr der Akten mit einem weiteren Beschluss vom 9. März 2016 dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt. II. 1. Das Kammergericht ist gemäß § 36 Abs. 2 ZPO zur Bestimmung des zuständigen Gerichts berufen, weil das Amtsgericht Lichtenberg als das zuerst mit dem Rechtsstreit befasste Gericht zu seinen Bezirk gehört und das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof wäre. 2. Die Voraussetzungen für die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind auch der Sache nach gegeben, weil sowohl das Amtsgericht Lichtenberg als auch das Amtsgericht Strausberg sich rechtskräftig im Sinne der Vorschrift (vgl. zum Begriff BGH, Beschluss vom 4. Juni 1997 - XII AZR 13/97, NJW-RR 1997, 1161) für unzuständig erklärt haben. Dabei ist es insoweit unschädlich, dass das Amtsgericht Lichtenberg die Parteien vor dem Erlass seines Beschlusses vom 18. Januar 2016 nicht angehört hat, denn es hat beiden Parteien seine Entscheidung nachträglich bekannt gemacht, was ebenfalls ausreicht (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 36 Rn. 25). Gleichfalls unschädlich ist schließlich, dass das Amtsgericht Strausberg die Sache nicht selbst dem Kammergericht vorgelegt hat, sondern die Akten zunächst an das Amtsgericht Lichtenberg zurückgesandt hat, wenngleich dieses Vorgehen zu einer weiteren überflüssigen Verzögerung des Rechtsstreits zu Lasten der rechtssuchenden Parteien beigetragen hat. 3. Das Amtsgericht Strausberg ist jedenfalls auf Grund der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Lichtenberg gemäß § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO zuständig geworden. Die genannte Bestimmung entzieht auch einen sachlich fehlerhaften und zu Unrecht ergangenen Verweisungsbeschluss grundsätzlich der Überprüfung. Dies folgt aus dem Zweck der Vorschrift, die der Prozessökonomie dienen und Zuständigkeitsstreitigkeiten vermeiden soll. Die Bindungswirkung entfällt nur ausnahmsweise dann, wenn der Beschluss schlechterdings nicht als im Rahmen des § 281 ZPO ergangen anzusehen ist. Dies ist etwa der Fall, wenn er auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs beruht, nicht von dem gesetzlichen Richter erlassen worden ist oder jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und deswegen als willkürlich betrachtet werden muss. Die Beschlussbegründung muss sich bei Auslegung und Anwendung einer Zuständigkeitsnorm so weit vom Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernen, dass sie nicht mehr zu rechtfertigen ist, da sie nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar ist (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2915 - X ARZ 115/15 -, NJW-RR 2015, 1016; Beschluss vom 19. Februar 2013 - X ARZ 507/12, NJW-RR 2013, 764 Rn. 7; Beschluss vom 17. Mai 2011 - X ARZ 109/11, NJW-RR 2011, 1364 Rn. 9). a. Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls sind vorliegend nicht erfüllt. Zwar lässt sich auf der Grundlage des bisherigen Vorbringens der Parteien nicht eindeutig beurteilen, ob das Amtsgericht Lichtenberg nach § 21 ZPO für die Entscheidung des Rechtsstreits örtlich zuständig gewesen wäre. Denn unstreitig ist der Verkauf der streitgegenständlichen Polstergarnitur durch eine im Bezirk des Amtsgerichts Lichtenberg gelegene Filiale der Beklagten erfolgt. Ob die entsprechende Niederlassung über die nach § 21 ZPO notwendige Selbständigkeit verfügt, beurteilt sich nicht nach den internen Verhältnissen sondern danach, ob nach außen der Anschein einer selbständigen Niederlassung erweckt wird (BGH, Urteil vom 18. Januar 2011 - X ZR 71/10 -, BGHZ 188, 85 = NJW 2011, 2056 Rn. 20). Bei einem mit dem Vertrieb im Stammhaus hergestellter Waren betrauten Ladengeschäft ist ein derartiger Anschein regelmäßig zu bejahen (OLG München, Urteil vom 08. März 2001 - 29 U 5451/00, OLGR 2001, 254; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 21 Rn. 8). Ob sich allein aus dem Hinweis der Beklagten auf ihre AGB (Anlage B 6) und den dort in Ziffer I. 1. geregelten “Widerrufsvorbehalt“, der einer AGB-rechtlichen Prüfung im Hinblick auf § 305c Abs. 1 BGB ohnehin nicht standhalten dürfte, tatsächlich etwas anderes ergibt, erscheint ausgesprochen zweifelhaft und hätte der weiteren Aufklärung durch das verweisende Gericht bedurft. Der in dieser Unterlassung liegende Rechtsverstoß wiegt indessen (noch) nicht so schwer, dass er eine Durchbrechung der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses rechtfertigen würde, zumal eine solche im Interesse der Prozessökonomie und zum Schutz der Parteien vor langwierigen Zuständigkeitsstreitigkeiten auf echte Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss. b. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts Strausberg war eine Verweisung auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger sein Wahlrecht unter mehreren in Betracht kommenden Gerichtsständen bereits verbindlich ausgeübt hätte (§ 35 ZPO). Wird eine Klage bei einem unzuständigen Gericht erhoben, was vorliegend entsprechend den obigen Ausführungen aufgrund der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses (§ 281 Abs. 2 S. 4 ZPO) zu unterstellen ist, kann der Kläger nach allgemeiner Auffassung das ihm nach § 35 ZPO zustehende Wahlrecht noch dadurch ausüben, dass er die Verweisung des Rechtsstreits an ein zuständiges Gericht seiner Wahl beantragt (OLG München, Beschluss vom 23. November 2006 - 31 AR 138/06 -, MDR 2007, 1154; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 35 Rn. 3). Weshalb dies nicht mehr möglich sein soll, wenn die Klage - wie hier - am mutmaßlichen Gerichtstand der Niederlassung erhoben worden ist, und die Wahl in diesem Fall - wie das Amtsgericht Strausberg ohne nähere Begründung annimmt - auf den allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten beschränkt sein soll, erschließt sich nicht. Etwas anderes folgt schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass auf Antrag des Klägers in gleicher Sache bereits ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Lichtenberg zu dem Geschäftszeichen 21 H 1/14 durchgeführt wurde. Zwar kann sich ein Antragsteller gemäß 486 Abs. 2 S. 2 ZPO in einem nachfolgenden Streitverfahren weder als Kläger noch als Beklagter auf die Unzuständigkeit des von ihm im selbständigen Beweisverfahren selbst angerufenen Gerichts berufen. Allerdings gilt eine entsprechende Bindungswirkung nicht für den Antragsgegner und zwar wegen der insoweit fehlenden Anwendbarkeit von § 39 ZPO selbst dann nicht, wenn er es unterlassen hatte, die Unzuständigkeit des Gerichts bereits im selbständigen Beweisverfahren zu rügen (OLG Celle, Beschluss vom 08. Januar 1999 - 1 W 23/98 -, NJW-RR 2000, 1737; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. September 1997 - 21 AR 76/97 -, NJW-RR 1998, 1610; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 12. Aufl. 2015, § 486 Rn. 4; Zöller/Herget, a. a. O., § 486 Rn. 4). Hieraus folgt, dass in derartigen Fällen eine Verweisung des Rechtsstreits möglich sein muss, wenn der Beklagte und frühere Antragsgegner im anschließenden Hauptsacheverfahren eine Zuständigkeitsrüge erhebt, was die Beklagte vorliegend getan hat. c. Schließlich ist das Amtsgericht Strausberg entgegen der rechtsirrigen Auffassung der Beklagten auch gemäß § 29 ZPO als Gericht des Erfüllungsortes für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig, ohne dass es insoweit auf die Bindungswirkung des von dem Amtsgericht Lichtenberg erlassenen Verweisungsbeschluss ankäme. Zwar ist der Leistungsort nach dem maßgeblichen materiellen Recht (§§ 269, 270 BGB) grundsätzlich für jede einzelne Verpflichtung aus einem Schuldverhältnis gesondert zu ermitteln und im Zweifel am Sitz des Schuldners anzusiedeln, sofern nichts anderes vereinbart wurde oder sich aus der Natur des Schuldverhältnisses ergibt (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 269 Rn. 7, § 270 Rn. 1 m. w. N.). Nach gefestigter Rechtsprechung ist jedoch bei der Rückabwicklung von Kaufverträgen über bewegliche Sachen aufgrund Rücktritt, Widerruf oder Anfechtung ausnahmsweise ein einheitlicher Erfüllungsort und damit ein Gerichtsstand nach § 29 ZPO an dem Ort anzunehmen, an dem sich die Sache zum Zeitpunkt der Rückgängigmachung des Kaufvertrages vertragsgemäß befindet (sog. “Austauschort”), was im Regelfall auf eine Zuständigkeit des Gerichts am Wohnsitz des Käufers hinausläuft ( vgl. Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 29 Rn. 25 - Kaufvertrag - m. w. N.). Diese Anknüpfung an den Austauschort erscheint u. a. deshalb gerechtfertigt, weil ein von dem Verkäufer zu vertretender Mangel zum Rücktritt geführt hat und der zurücktretende Käufer nach § 346 Abs. 1 BGB ihn lediglich in die Lage versetzten muss, über die Ware verfügen zu können (BGH, Urteil vom 09. März 1983 - VIII ZR 11/82 -, BGHZ 87, 104, 110; Wieczorek/Schütze/Smid/Hartmann, ZPO, 4. Aufl. 2015, § 29 Rn. 47). Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf eine angeblich geänderte Rechtsprechung des BGH verweist, geht dieser Einwand bereits deshalb erkennbar in die Irre, weil sich die in Rede stehende Entscheidung (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10 -, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278) nicht mit der Rückabwicklung eines Kaufvertrags nach erfolgtem Rücktritt (§§ 437 Nr. 1, 440, 346 BGB) beschäftigt, sondern den Nacherfüllungsanspruch des Käufers gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 BGB zum Gegenstand hat. In den Gründen der Entscheidung führt der BGH auch explizit aus, dass sich die zum Erfüllungsort von Rückgewährsansprüchen nach erfolgtem Rücktritt entwickelten Grundsätze nicht auf den Nacherfüllungsanspruch nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB übertragen ließen, weil beide Rechtsinstitute in ihrem dogmatischen Ausgangspunkt und in ihren Rechtsfolgen so verschieden seien, dass es ersichtlich an der hierfür erforderlichen Vergleichbarkeit beider Rechte fehle (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10 -, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278, Rn. 28). Darüber hinaus verkennt die Beklagte aber auch die Auswirkungen der BGH-Entscheidung in ihrem eigentlichen Anwendungsbereich für die Geltendmachung von Nacherfüllungsansprüchen. Denn dieser Entscheidung ist keineswegs zu entnehmen, dass ein Nacherfüllungsanspruch regelmäßig am Geschäftssitz des Verkäufers zu erfüllen ist, wie die Beklagte offenbar glauben machen will. Vielmehr kommt es nach Auffassung des BGH stets auf die Umstände des Einzelfalles an, wobei nach den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie entscheidend darauf abzustellen ist, dass die Nacherfüllung für Verbraucher “ohne erhebliche Unannehmlichkeiten” möglich sein muss (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10 -, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278, Rn. 34, 38 ff.). Dass die Verbringung einer mehrteiligen Polstergarnitur aus dem Großraum Berlin nach 09217 Burgstädt für einen Verbraucher sehr wohl mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden ist, bedarf wohl keiner weiteren Erläuterung, weshalb alles dafür spricht, dass im vorliegenden Fall Nacherfüllungsansprüche ebenfalls am Wohnsitz des Klägers zu erfüllen gewesen wären.